1. 1 lipca 2015 r. Prezydent Konfederacji Lewiatan (dalej: wnioskodawca) wystąpił z wnioskiem przytoczonym w komparycji niniejszego wyroku.

1.1. Wnioskodawca wykazał na podstawie art. 191 ust. 1 pkt 4 i ust. 2 Konstytucji, że posiada przymiot ogólnokrajowej władzy organizacji pracodawców oraz że kwestionowane przepisy dotyczą spraw objętych jego zakresem działania.

1.2. Wnioskodawca podkreślił, że zakresem zaskarżenia objęty jest mechanizm ustalania treści regulaminu wynagradzania (w tym regulaminu nagród i premiowania) przez pracodawców, u których działa zakładowa organizacja związkowa, a polegający na uzależnieniu wprowadzenia bądź zmiany regulaminu od zgody tej organizacji.

Zdaniem wnioskodawcy, naruszenie art. 2 Konstytucji i wynikającego z niego zakazu nakładania na adresatów prawa obowiązków niemożliwych do wykonania wynika stąd, że zgodnie z art. 77² § 4 zdanie drugie ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r. poz. 1502, ze zm.; dalej: k.p.) pracodawca nie ma możliwości realizacji obowiązku ustalenia regulaminu wynagradzania w przypadku negatywnego stanowiska zakładowej organizacji związkowej lub wspólnego negatywnego stanowiska działających u niego organizacji związkowych. W ten sposób dochodzi również do naruszenia prawa pracowników nieobjętych zakładowym układem zbiorowym pracy do ustalenia ich warunków wynagradzania w regulaminie.

1.3. Z art. 59 ust. 2 Konstytucji (stosowanego tutaj odpowiednio) oraz art. 4 Konwencji (nr 98) dotyczącej stosowania zasad prawa organizowania się i rokowań zbiorowych, przyjętej w Genewie dnia 1 lipca 1949 r. (Dz. U. z 1958 r. Nr 29, poz. 126 – zał.; dalej: Konwencja nr 98) i art. 6 pkt 2 Europejskiej Karty Społecznej, sporządzonej w Turynie dnia 18 października 1961 r. (Dz. U. z 1999 r. Nr 8, poz. 67, ze zm.; dalej: EKS) wynika zasada dobrowolności rokowań zbiorowych i wiązania się stron układami zbiorowymi lub innymi porozumieniami. Do jej naruszenia dochodzi w szczególności wówczas, gdy jedna ze stron musi osiągnąć porozumienie w obliczu ustawowego obowiązku wprowadzenia regulaminu. Przy czym tę zasadę należy odnosić nie tylko do negocjowania i zawierania porozumień, ale także do możliwości decydowania przez każdą ze stron o zakończeniu stosowania uzgodnionych reguł. A zatem ograniczeniem dobrowolności rokowań jest również niemożność jednostronnego uchylenia regulaminu wynagradzania. W niektórych przypadkach bowiem raz ustalony regulamin może w istocie stanowić zobowiązanie wieczyste, nierozerwalne bez zgody drugiej strony, bez względu na zmieniające się warunki rynkowe. W skrajnej sytuacji może to doprowadzić do upadłości pracodawcy, któremu organizacja związkowa uniemożliwiła dostosowanie warunków wynagradzania pracowników do zmieniającej się sytuacji rynkowej.

W ocenie wnioskodawcy, zakwestionowany przepis jest sprzeczny ze zobowiązaniem państwa do popierania mechanizmu dobrowolnych negocjacji dla uregulowania warunków zatrudnienia w układzie zbiorowym pracy (wynikającym z powyższych źródeł prawa międzynarodowego). Zniechęca bowiem organizację związkową do podejmowania rokowań zmierzających do zawarcia układu zbiorowego pracy, gdyż regulamin wynagradzania jest dla niej korzystniejszy z uwagi na niemożność wypowiedzenia. Ponadto nie daje się to pogodzić z hierarchią wewnętrznych źródeł prawa pracy, zgodnie z którą układy są aktami wyższego rzędu niż regulaminy.

1.4. Wnioskodawca stwierdził ponadto, że art. 77² § 4 zdanie drugie k.p. oraz art. 30 ust. 5 ustawy z dnia 23 maja 1991 r. o związkach zawodowych (Dz. U. z 2014 r. poz. 167; dalej: u.z.z.) w zakresie, w jakim uzależniają ustalenie bądź zmianę regulaminu wynagradzania od uzgodnień ze stroną związkową, ingerują w wolność prowadzenia działalności gospodarczej (art. 22 Konstytucji), której elementem jest właśnie ustalenie przez pracodawcę warunków pracy i płacy. Przypadek, kiedy regulamin został ustalony, ale ze względu na zmiany w otoczeniu makroekonomicznym pracodawca nie może utrzymać dotychczasowych warunków wynagradzania (co może doprowadzić nawet do jego upadłości), oznacza, że interes publiczny w postaci zapewnienia trwałości warunków wynagradzania pracowników nie równoważy ograniczenia wolności prowadzenia działalności gospodarczej pracodawcy.

Co więcej, pracodawca de facto może zostać pozbawiony jakiejkolwiek kontroli nad aktem ukształtowanym samodzielnie. Jeśli bowiem organizacja związkowa powstaje już po ustaleniu regulaminu wynagradzania, pracodawca chcący dokonać zmiany w samodzielnie ustalonym regulaminie musi uzyskać na to zgodę tej organizacji, mimo że nie brała ona udziału w tworzeniu tegoż regulaminu. Podobnie w przypadku samodzielnego ustalenia regulaminu, ze względu na niejednolite stanowisko organizacji związkowych, pracodawca może nie mieć możliwości dokonania zmiany regulaminu, jeśli organizacje będą się temu zgodnie sprzeciwiać.

1.5. Zdaniem wnioskodawcy, zaskarżone przepisy bez żadnego uzasadnienia różnicują sytuację pracodawców w oparciu o irrelewantne kryterium źródła prawa pracy, w którym unormowane zostaną warunki wynagradzania pracowników. Pracodawca, u którego warunki wynagradzania ustalone zostały w zakładowym układzie zbiorowym pracy, może uwolnić się od konieczności stosowania takich warunków, jednostronnie wypowiadając układ. Pracodawca, który warunki wynagrodzenia ustalił w regulaminie wynagradzania nie może się uwolnić od konieczności ich stosowania bez zgody organizacji związkowej lub działających wspólnie kilku organizacji. Odpowiednio do tego dochodzi do zróżnicowania sytuacji pracowników – objęci układem zbiorowym są słabiej chronieni niż pracownicy objęci regulaminem wynagradzania.

1.6. Wnioskodawca zauważył też, że możliwa jest jednak zgodna z Konstytucją wykładnia kwestionowanego przepisu, niż ta, która była podstawą formułowania dotychczasowych zarzutów niekonstytucyjności. Można bowiem argumentować, że użycie pojęcia „uzgadniać” w formie niedokonanej sugeruje jedynie wymóg procesu negocjacyjnego poprzedzającego wydanie regulaminu wynagradzania; jego uzgadniania, ale nie uzgodnienia. Konsekwencją niemożności uzyskania zgody zakładowych organizacji związkowych nie byłby zatem brak możliwości ustalenia regulaminu jednostronnie przez pracodawcę. Za taką wykładnią przemawia też interpretacja art. 140 i art. 163 § 1¹ k.p.

1.7. Dodatkowo wnioskodawca stwierdził, że skutkiem niezgodności art. 77² § 4 zdanie drugie k.p. ze wskazanymi wzorcami kontroli jest jednoczesna niezgodność z tym samymi przepisami art. 30 ust. 5 u.z.z. Przy czym w odniesieniu do tego przepisu również dopuszczalna jest alternatywna wykładnia, zgodna z Konstytucją.

1.8. Uzasadniając żądanie alternatywne, wnioskodawca zaznaczył, że powyższe argumenty stanowią uzasadnienie niekonstytucyjności przeważającej obecnie wykładni art. 77² § 4 zdanie drugie k.p. i art. 30 ust. 5 u.z.z., dlatego zrezygnował z ich powtarzania.

1.9. Wnioskodawca dostrzegł też możliwość uznania przez Trybunał, że wskazane naruszenie przepisów konstytucyjnych jest wynikiem luki prawnej polegającej na braku w art. 77² § 4 zdanie drugie k.p. oraz w art. 30 ust. 5 u.z.z. przepisu stwierdzającego, że pracodawcy mogą jednostronnie ustalić regulamin wynagradzania w braku zgody strony związkowej. Na wypadek uznania przez Trybunał, że luka ta nie nadaje się do wypełnienia przez uznanie niekonstytucyjności przepisów bądź w drodze ich wykładni zgodnej z Konstytucją, wnioskodawca zwrócił się do Trybunału o rozważenie wystąpienia z postanowieniem sygnalizacyjnym.

2. Rzecznik Praw Obywatelskich w piśmie z 13 listopada 2015 r. nie zgłosił udziału w postępowaniu przed Trybunałem.

3. W piśmie z 7 grudnia 2015 r. stanowisko w sprawie zajął Prokurator Generalny. Wniósł o:

1) stwierdzenie, że art. 77² § 4 zdanie drugie k.p. jest zgodny z art. 2 i art. 59 ust. 2 Konstytucji oraz art. 4 Konwencji nr 98 i art. 6 pkt 2 EKS;

2) umorzenie postępowania w pozostałym zakresie, z uwagi na niedopuszczalność wydania wyroku.

3.1. W uzasadnieniu Prokurator Generalny zauważył, że wnioskodawca nie podał żadnych argumentów potwierdzających zarzut niezgodności art. 30 ust. 5 u.z.z. z powołanymi wzorcami kontroli, w związku z czym w tym zakresie postępowanie przed Trybunałem podlega umorzeniu.

3.2. Ponadto Prokurator Generalny zauważył, że zarzut wnioskodawcy odnoszący się do art. 77² § 4 zdanie drugie k.p. jest związany z niemożnością uchylenia lub zmiany regulaminu wynagradzania (jednostronnego wypowiedzenia) przez pracodawcę. Przy czym wnioskodawca nie wskazał, z jakiego powodu powyższy przepis narusza art. 20 w związku z art. 22 oraz art. 32 ust. 1 Konstytucji, skoro przewiduje jedynie obowiązek uzgodnienia regulaminu wynagradzania w sytuacji, gdy u danego pracodawcy działa przynajmniej jedna organizacja związkowa. W tym zakresie kontrola ma więc dotyczyć jedynie rozumienia zaskarżonego przepisu w doktrynie prawa, według którego art. 77² § 4 zdanie drugie k.p. wprowadza wymogi również w odniesieniu do uchylenia lub zmiany regulaminu wynagradzania. W tym kontekście Prokurator Generalny przypomniał, że Trybunał nie orzeka o zgodności interpretacji przepisu prawa oraz jego stosowania przez sądy i organy władzy publicznej z Konstytucją, chyba że zachodzi szczególna sytuacja. Warunkiem dopuszczalności orzekania jest tutaj istnienie utrwalonej praktyki stosowania danego przepisu polegającej na tym, że znalazła ona jednoznaczny i autorytatywny wyraz w orzecznictwie Sądu Najwyższego czy Naczelnego Sądu Administracyjnego. Tymczasem kwestionowana przez wnioskodawcę niedopuszczalność jednostronnego wypowiedzenia przez pracodawcę regulaminu wynagradzania wynika tylko z określonego rozumienia art. 77² § 4 zdanie drugie k.p. przypisywanego mu przez przedstawicieli doktryny prawa, nie akceptowanego zresztą powszechnie. Niektórzy autorzy bowiem przewidują możliwość samodzielnego wypowiedzenia regulaminu przez pracodawcę. Zdaje się ją dopuszczać także Sąd Najwyższy, przez zastosowanie per analogiam art. 241⁷ k.p. W związku z tym postępowanie w zakresie badania zgodności art. 77² § 4 zdanie drugie k.p. z art. 20 w związku z art. 22 oraz art. 32 ust. 1 Konstytucji podlega umorzeniu z uwagi na niedopuszczalność wydania wyroku, gdyż wskazane przez wnioskodawcę rozumienie kwestionowanego przepisu nie jest utrwalone i jednolite.

3.3. Wobec zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji Prokurator Generalny stwierdził, że art. 77² § 4 zdanie drugie k.p. jest jasny i zrozumiały w zakresie ustalania regulaminu wynagradzania. Zgodnie z tym unormowaniem, regulamin ten ustala pracodawca. W przypadku zaś, gdy u danego pracodawcy działa organizacja związkowa, to regulamin wynagradzania musi zostać uzgodniony przez pracodawcę i organizację związkową. Konsekwencją nieuzgodnienia jest to, że u pracodawcy nie będzie obowiązywał regulamin wynagradzania, zaś warunki wynagradzania pracodawca może wprowadzić indywidualnie każdemu pracownikowi do umowy o pracę. Trzeba wszak zauważyć, że z art. 77² § 4 zdanie drugie k.p. nie można wywieść, by pracodawca miał obowiązek ustąpić przed żądaniami organizacji związkowej i ustalić regulamin wynagradzania w pełni odpowiadający stronie związkowej. W tym stanie rzeczy nie można podzielić stanowiska wnioskodawcy, zgodnie z którym kwestionowany przepis nakłada na pracodawcę obowiązek niemożliwy do spełnienia. W przypadku negatywnego stanowiska organizacji związkowej pracodawca bowiem nie ma obowiązku ustalenia regulaminu, co więcej w ogóle nie może tego zrobić.

3.4. Zdaniem Prokuratora Generalnego, art. 77² § 4 zdanie drugie k.p. nie narusza też zasady dobrowolności rokowań wywodzonej z art. 59 ust. 2 Konstytucji oraz art. 4 Konwencji nr 98 i art. 6 pkt 2 EKS. Z kwestionowanego przepisu wynika bowiem, że zagadnienia objęte regulaminem wynagradzania podlegają negocjacji pracodawców i organizacji związkowych. Ponadto Prokurator Generalny ponownie podkreślił, że pracodawca nie ma obowiązku ustalenia regulaminu wynagradzania wówczas, gdy działa u niego jedna organizacja związkowa niegodząca się na regulamin lub działające organizacje związkowe osiągnęły porozumienie i przedstawiły wspólne negatywne stanowisko co do treści tego aktu. Wobec tego zarówno organizacja związkowa, jak i pracodawca mają swobodę podejmowania decyzji w zakresie treści regulaminu wynagradzania.

4. Marszałek Sejmu zajął stanowisko w sprawie w piśmie z 7 marca 2017 r. Wniósł o stwierdzenie, że art. 77² § 4 zdanie drugie k.p. oraz art. 30 ust. 5 u.z.z. w zakresie, w jakim uniemożliwia pracodawcy samodzielne podjęcie decyzji w sprawie ustalenia regulaminu wynagradzania, regulaminów nagród i premiowania, jeżeli działające u pracodawcy organizacje związkowe reprezentatywne w rozumieniu art. 241^25a k.p. przedstawią wspólne uzgodnione stanowisko w terminie 30 dni, są zgodne z art. 2, art. 20 w związku z art. 22, art. 32 ust. 1, art. 59 ust. 2 Konstytucji oraz art. 4 Konwencji nr 98 i art. 6 pkt 2 EKS.

W uzasadnieniu Marszałek Sejmu przypomniał, że od momentu wniesienia niniejszego wniosku art. 77² k.p. uległ zmianie, gdyż zmodyfikowano warunek powstania obowiązku wydania przez pracodawcę regulaminu wynagradzania. Niemniej jednak nowelizacja ta nie powoduje zaistnienia przesłanki umorzenia postępowania ze względu na utratę mocy obowiązującej zakwestionowanego aktu normatywnego.

4.1. W ocenie Marszałka Sejmu, żądanie kontroli konstytucyjności określonej wykładni przepisów (praktyki ich stosowania przez sądy) nie podlega kognicji Trybunału. Toteż „wniosek ewentualny” sformułowany w niniejszej sprawie należy pozostawić bez rozpoznania.

4.2. Nawiązując do kwestii nałożenia w zaskarżonych przepisach obowiązku niemożliwego do wykonania (naruszenia art. 2 Konstytucji), Marszałek Sejmu wskazał, że pracodawca i związki zawodowe ustalają treść regulaminu wynagradzania w swobodnych i dobrowolnych negocjacjach, prowadzonych w dobrej wierze. Gdy kompromis nie może być osiągnięty, warunki pracy są kształtowane na podstawie umów o pracę. Powstanie u pracodawcy stanu „bezregulaminowego”, choć niepożądane, to jednak wpisane jest w art. 77² § 4 zdanie drugie k.p. oraz art. 30 ust. 5 u.z.z. Nie można zatem uznać, że kwestionowane przepisy niejasno wyznaczają obowiązki pracodawcy i nakładają na niego powinność, której nie może on spełnić.

4.3. Marszałek Sejmu przychylił się do dominującego w doktrynie prawa poglądu, że regulamin wynagradzania nie może zostać wypowiedziany, i uwzględniając to założenie, Marszałek Sejmu uznał zgodność zaskarżonych przepisów z art. 59 ust. 2 Konstytucji oraz art. 4 Konwencji nr 98 i art. 6 pkt 2 EKS, za czym mają przemawiać różne argumenty.

Przede wszystkim międzynarodowe organy kontroli przestrzegania standardu konwencyjnego Międzynarodowej Organizacji Pracy (tj. Komitet Wolności Związkowej) oraz Rady Europy (tj. Komitet Niezależnych Ekspertów) nie stwierdziły naruszeń Konwencji nr 98 ani też EKS w zaskarżonych w niniejszej sprawie unormowaniach. Zdaniem Marszałka Sejmu, ustawodawca przewidział możliwość samodzielnego ustanowienia regulaminu, gdy pracodawca zatrudnia nieznaczną liczbę pracowników, a działające u niego związki zawodowe nie są w stanie uzgodnić wspólnego stanowiska albo nie są aktywne (nie występują z wnioskiem o ustalenie warunków wynagradzania za pracę w regulaminie wynagradzania, nie ustosunkowują się do propozycji pracodawcy, nie podejmują negocjacji). W sytuacji zaś gdy związki zawodowe podejmują negocjacje w sprawie treści regulaminu wynagradzania, pracodawca nie może zostać zmuszony do jego ustanowienia na warunkach strony związkowej; negocjujące podmioty muszą ustalić, zgodnie z konwencyjnym wymogiem prowadzenia rokowań w dobrej wierze, na jaki rodzaj kompromisu są gotowe, a gdy nie dochodzi do jego zawarcia, to pracodawca określa, na podstawie powszechnie obowiązujących przepisów prawa pracy, zasady wynagradzania. Ustawodawca nie wyznacza okresu, w jakim musi dojść do ustanowienia regulaminu wynagradzania, a niezawarcia porozumienia nie obostrzył żadną sankcją. Ponadto pracodawca ma możliwość związania się układem zbiorowym pracy, który zastępuje regulamin wynagradzania i który może zostać wypowiedziany przez pracodawcę.

Dodatkowo, w ocenie Marszałka Sejmu, istotne jest spostrzeżenie, że według Komitetu Wolności Związkowej możliwość jednostronnej zmiany porozumienia zawartego między pracodawcą a związkami zawodowymi (za czym opowiada się wnioskodawca w niniejszej sprawie) byłaby sprzeczna z art. 4 Konwencji nr 98.

Z uwagi na zbliżoną treść regulacji konwencyjnej i konstytucyjnej Marszałek Sejmu uznał w konsekwencji także zgodność zaskarżonych unormowań z art. 59 ust. 4 Konstytucji. W tym kontekście zauważył jednocześnie, że przywołana w uzasadnieniu wniosku argumentacja nawiązująca do wyroku Trybunału z 18 listopada 2002 r., sygn. K 37/01 (OTK ZU nr 6/A/2002, poz. 82), nie jest adekwatna w niniejszej sprawie z uwagi na zmianę po jego wydaniu otoczenia normatywnego, w którym funkcjonują zaskarżone przepisy. Wskazał też, że pracodawcy posiadają instrumenty, które pozwalają na – tymczasowe albo trwałe – „uwolnienie” się od regulaminu wynagradzania, a mianowicie mogą w porozumieniu ze związkami zawodowymi, „jeżeli jest to uzasadnione sytuacją finansową pracodawcy”, zawiesić stosowanie części lub całości postanowień regulaminu wynagradzania na okres do trzech lat, albo derogować regulamin poprzez zawarcie (objęcie pracowników działaniem) układu zbiorowego pracy. Jednocześnie aktualna relacja układ zbiorowy pracy (akt wypowiadalny) – regulamin wynagradzania (akt niewypowiadalny jednostronnie; derogowany na skutek zawarcia układu) stanowi spełnienie obowiązku wynikającego z konwencyjnych wzorców kontroli oraz art. 59 ust. 2 i 4 Konstytucji ustanowienia i utrzymania instrumentów zachęt, przede wszystkim pracodawców, do zawierania układów zbiorowych pracy.

4.4. Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia wolności działalności gospodarczej, Marszałek Sejmu stwierdził, że jej ograniczenie z uwagi na „ważny interes publiczny” (tj. nakaz konstytucyjnej ochrony pracy oraz zapewnienia prawa do rokowań i zawierania porozumień) jest proporcjonalne (pracodawca ma możliwość samodzielnego ustalenia regulaminu wynagradzania, jeżeli związki zawodowe nie są w stanie współpracować; może też swobodnie i dobrowolnie wypracować z organizacjami związkowymi kompromis, nie grożą mu sankcje z tytułu fiaska w negocjacjach), konieczne (bo pracodawcy niechętnie zawierają układy zbiorowe pracy) oraz nie narusza istoty wolności (prawa pracodawcy zostały należycie uwzględnione w procesie negocjowania i stosowania regulaminu wynagradzania).

4.5. W kontekście naruszenia art. 32 ust. 1 Konstytucji Marszałek Sejmu zaznaczył, że ustalenie warunków wynagradzania w drodze rokowań ze związkami zawodowymi jest obowiązkiem określonych pracodawców. W przypadku gdy strony zbiorowych stosunków pracy decydują się na niezawieranie lub rozwiązanie układu zbiorowego pracy, konieczne jest ustalenie tych warunków w akcie subsydiarnym. Ustawodawca nie różnicuje zatem pracodawców (i ich pracowników), lecz umożliwia pracodawcom i pracownikom wybór odpowiedniego dla nich instrumentu prawnego. Zatem reguluje ich sytuację w taki sam sposób. Wybór odpowiedniego instrumentu prawnego zależy od stron dialogu społecznego.

Dodatkowo Marszałek Sejmu zauważył, że zróżnicowanie sytuacji prawnej pracodawców i pracowników w układach i porozumieniach zbiorowych wynika wprost z przyjętego w art. 59 ust. 2 Konstytucji założenia, że kwestie płacy i pracy mogą być regulowane porozumieniami zawieranymi przez pracodawców i związki zawodowe. Jest to następstwo autonomiczności źródeł prawa pracy, przy utrzymaniu zasady uprzywilejowania i zasady korzyści pracownika. Zestawienie sytuacji prawnej pracowników zatrudnionych u różnych pracodawców i pracodawców objętych różnymi układami zbiorowymi pracy bądź regulaminami wynagradzania, w zakresie, w jakim ich pozycja prawna została unormowana przez swoiste źródła prawa pracy, w sposób bardziej korzystny (ponad ustawowe minimum), jest porównywaniem podmiotów niemających wspólnej cechy istotnej, a więc niebędących podmiotami podobnymi z punktu widzenia art. 32 Konstytucji.

Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 2072), Trybunał może rozpoznać wniosek na posiedzeniu niejawnym, jeżeli pisemne stanowiska wszystkich uczestników postępowania oraz pozostałe dowody zgromadzone w sprawie stanowią wystarczającą podstawę do wydania orzeczenia.

Trybunał uznał, że w niniejszej sprawie przesłanka ta została spełniona.

Trybunał Konstytucyjny zważył, co następuje:

1. Podstawy formalnoprawne orzekania i legitymacja wnioskodawcy.

1.1. 3 stycznia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 2072; dalej: u.o.t.p.TK). Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 13 grudnia 2016 r. – Przepisy wprowadzające ustawę o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym oraz ustawę o statusie sędziów Trybunału Konstytucyjnego (Dz. U. poz. 2074; dalej: przepisy wprowadzające), przepisy u.o.t.p.TK stosuje się także w sprawach wszczętych i niezakończonych przed dniem jej wejścia w życie, co odnosi się również do niniejszej sprawy, zainicjowanej wnioskiem z 1 lipca 2015 r. Jednocześnie w świetle art. 9 ust. 2 przepisów wprowadzających, czynności procesowe dokonane w postępowaniu wszczętym przed wejściem w życie u.o.t.p.TK pozostają w mocy, co w kontekście niniejszej sprawy obejmuje w szczególności zarządzenie sędziego Trybunału Konstytucyjnego z 7 października 2015 r. o skierowaniu wniosku do rozpoznania merytorycznego, po dokonaniu jego wstępnej kontroli.

1.2. Zgodnie z art. 191 ust. 1 pkt 4 Konstytucji z wnioskiem w sprawach, o których mowa w art. 188 Konstytucji, do Trybunału Konstytucyjnego wystąpić mogą m.in. ogólnokrajowe władze organizacji pracodawców, jeżeli kwestionowany akt normatywny dotyczy spraw objętych ich zakresem działania. Zgodnie z art. 1 ust. 1 Statutu Konfederacji Lewiatan (dalej: Statut), Konfederacja ta stanowi „organizację pracodawców, w rozumieniu ustawy z dnia 23 maja 1991 r. o organizacjach pracodawców (Dz. U. nr 55 z 1991 r. poz. 235, z późn. zm.)”, prowadzącą działalność na terenie Rzeczypospolitej Polskiej (art. 2 ust. 1 Statutu). Prezydent Konfederacji Lewiatan jest statutowym organem Konfederacji (art. 13 ust. 1 Statutu). Prezydent Konfederacji, działając jednoosobowo, uprawniony jest do m.in. do składania oświadczeń woli i reprezentowania Konfederacji na zewnątrz (art. 20 Statutu), dodatkowo art. 21 ust. 8 Statutu przyznaje Prezydentowi Konfederacji uprawnienie ogólne do „podejmowania decyzji w innych sprawach nie zastrzeżonych do kompetencji pozostałych organów Konfederacji”. Ponieważ wystąpienie z wnioskiem do Trybunału Konstytucyjnego nie jest zastrzeżone do kompetencji jakiegokolwiek innego organu statutowego Konfederacji, przysługuje ono Prezydentowi tejże. A zatem Prezydent Konfederacji Lewiatan stanowi ogólnokrajową władzę organizacji pracodawców, legitymowaną do występowania z wnioskami do Trybunału Konstytucyjnego.

Zgodnie z art. 4 Statutu, podstawowymi celami Konfederacji Lewiatan jest ochrona praw i reprezentowanie interesów zrzeszonych organizacji pracodawców wobec związków zawodowych, pracowników oraz organów władzy publicznej, jak również prowadzenie działań na rzecz rozwoju rynku i przeciwdziałanie bezrobociu. Kwestionowane przez wnioskodawcę przepisy art. 77² § 4 zdanie drugie ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2018 r. poz. 917, ze zm.; dalej: k.p.) oraz art. 30 ust. 5 ustawy z dnia 23 maja 1991 r. o związkach zawodowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1881; dalej: u.z.z.) nakładają na pracodawców obowiązki związane z ustaleniem regulaminów wynagradzania. Zgodnie z przyjętą przez Trybunał linią orzeczniczą art. 191 ust. 1 pkt 4 Konstytucji wskazuje wyraźnie na „wolę ustrojodawcy do ograniczenia «zdolności wnioskowej» organizacji skupiających pracodawców, jedynie do spraw dotyczących stosunków pracodawca-pracobiorca” (postanowienie z 7 lipca 2003 r., sygn. Tw 74/02, OTK ZU nr 1/B/2004, poz. 1). Zagadnienie związane z pozycją pracodawcy w procesie tworzenia regulaminu wynagradzania, regulującego bezpośrednie położenie pracowników, bez wątpienia należy do spraw objętych zakresem działania Konfederacji Lewiatan, mieszcząc się jednocześnie w sprawach z zakresu stosunków między pracodawcami i pracownikami.

2. Kontekst aksjologiczny i otoczenie normatywne zaskarżonych przepisów.

2.1. Rozstrzygając problem konstytucyjności art. 77² § 4 zdanie drugie k.p. oraz art. 30 ust. 5 u.z.z. należy mieć przede wszystkim na uwadze podstawowe zasady społecznej gospodarki rynkowej, na której opiera się ustrój gospodarczy naszego państwa. Istotą takiej gospodarki jest to, że stara się ona godzić uprawnienia właścicielskie oraz wolności gospodarcze z solidarnością, dialogiem i współpracą partnerów społecznych. W odniesieniu do stosunków pracy Konstytucja, a w szczególności jej art. 59, k.p. oraz u.z.z. określają zasady społecznej gospodarki rynkowej w taki sposób, że zarówno nawiązywanie, jak i rozwiązywanie zbiorowych i indywidualnych stosunków pracy, ustalenie warunków pracy i płacy, jak i rozwiązywanie wynikających stąd sporów, zarówno sądowych, jak i pozasądowych, winno się opierać – co do zasady – na dobrowolnych rokowaniach. Należy zaznaczyć, że art. 59 ust. 2 Konstytucji w sposób wyraźny i niebudzący wątpliwości odnosi te zasady nie tylko do układów zbiorowych pracy, ale również do „innych porozumień”, a więc także do regulaminów wynagradzania ustalanych przez pracodawców, u których działają organizacje związkowe.

Podobne zasady obowiązują w prawie międzynarodowym. Konwencja (nr 98) dotycząca stosowania zasad prawa organizowania się i rokowań zbiorowych, przyjęta w Genewie dnia 1 lipca 1949 r. (Dz. U. z 1958 r. Nr 29, poz. 126 – zał.; dalej: Konwencja nr 98), w art. 4 uznaje dobrowolne rokowania za podstawę, na której opierają się układy zbiorowe pracy, a Europejska Karta Społeczna, sporządzona w Turynie dnia 18 października 1961 r. (Dz. U. z 1999 r. Nr 8, poz. 67, ze zm.; dalej: EKS) w art. 6 zobowiązuje strony do popierania wspólnych konsultacji i dobrowolnych negocjacji pomiędzy pracownikami a pracodawcami i ich organizacjami oraz wspierania procedur pojednawczych w rozstrzyganiu sporów zbiorowych i indywidualnych. Innymi słowy, jedna z najważniejszych norm międzynarodowych stanowi, że rokowania zbiorowe są istotnym elementem wolności związkowych i nie mogą być prowadzone z naruszeniem tej wolności; dobrowolność rokowań zbiorowych determinuje równocześnie swobodę zawierania układów zbiorowych pracy. Trybunał Konstytucyjny stoi na stanowisku, że wspomniane zasady odnoszą się nie tylko do układów zbiorowych, ale również do wszelkich innych porozumień, których przedmiotem jest ustalenie warunków pracy oraz wynagradzania pracowników.

Potwierdzeniem przytoczonych reguł jest również art. 11 k.p., który stanowi, że nawiązanie stosunku pracy oraz ustalenie warunków pracy i płacy, bez względu na podstawę prawną tego stosunku, wymaga zgodnego oświadczenia woli pracodawcy i pracownika. Wszelkie odstępstwa od zasady dobrowolnego oraz opartego na rokowaniach (negocjacje) ustalania warunków pracy i wynagradzania pracowników winny być przeto uznawane za wyjątek i nie powinny być interpretowane rozszerzająco. Dotyczy to zwłaszcza stosunków pracy nawiązywanych na podstawie umowy o pracę, w przypadku których każda zmiana treści (w tym oczywiście w zakresie ustalonej wysokości wynagrodzenia pracownika) wymaga zgody obydwu stron, będących elementem porozumienia zmieniającego lub przesłanką skuteczności wypowiedzenia zmieniającego dokonanego przez pracodawcę.

2.2. Wyrazem powyższych założeń jest w szczególności art. 77¹ k.p. ustanawiający zasadę kształtowania warunków wynagradzania za pracę i innych świadczeń związanych z pracą w układach zbiorowych pracy. Uwzględniając unormowania odnoszące się do tego typu aktów (art. 238-241³⁰ k.p.), można stwierdzić, że także dla ustawodawcy najwłaściwszą drogą określania reguł dotyczących wynagradzania za pracę jest droga rokowań i współpracy partnerów społecznych, zakończona zawarciem układu zbiorowego pracy. Taka „umowa normatywna” jest zawierana zawsze przez dwie strony, z których jedna reprezentuje interesy pracowników, a druga – interesy pracodawców (niezależnie od tego, że po każdej ze stron może występować dowolna liczba podmiotów mających tzw. zdolność układową, zob. M. Włodarczyk, Swoiste źródła prawa pracy, [w:] Zarys systemu prawa pracy. Część ogólna prawa pracy, red. K. W. Baran, tom 1, Warszawa 2010, s. 400-403). Jej przedmiot stanowią przede wszystkim „warunki, jakim powinna odpowiadać treść stosunku pracy” (art. 240 § 1 pkt 1 k.p.), tj. uprawnienia pracowników (w postaci zapewnienia im określonych praw i ograniczenia obowiązków wynikających z przepisów prawa, w tym związanych z warunkami wynagradzania i innymi świadczeniami związanymi z pracą – por. art. 77¹ k.p.) oraz ich obowiązki (także te, które nie są regulowane przepisami prawa pracy, o ile nie jest to pogorszeniem sytuacji pracowników w rozumieniu art. 9 § 2 k.p.). Układ zbiorowy pracy może, lecz nie musi, regulować wszystkie te kwestie, co oznacza istnienie autonomii układowej pojmowanej jako prawo stron do dokonania wyboru spraw objętych przedmiotem układu zbiorowego pracy (zob. L. Florek, [w:] Kodeks pracy. Komentarz, red. L. Florek, Warszawa 2011, s. 1106). Ta swoboda doznaje pewnych ograniczeń w postaci: a) zakazu zamieszczania postanowień mniej korzystnych dla pracowników niż przepisy k.p. oraz innych ustaw i aktów wykonawczych (art. 9 § 2 k.p.); b) zakazu zamieszczania postanowień naruszających prawa osób trzecich (art. 240 § 3 k.p.); c) zakazu odmiennego normowania w układzie spraw uregulowanych w bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa pracy; d) ograniczeń wynikających z przepisów szczególnych. Za taki przepis szczególny może być uznany art. 77¹ k.p., który wskazuje, że minimalną treścią układu zbiorowego pracy jest określenie zasad wynagradzania. A zatem umowa między związkiem lub związkami zawodowym a pracodawcą niezawierająca tego elementu nie jest układem zbiorowym pracy (zob. K. Jaśkowski, uwaga 1 do art. 240, [w:] K. Jaśkowski, E. Maniewska, Komentarz aktualizowany do ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy, Lex/el. 2018).

Nieobjęcie pracowników układem zbiorowym pracy skutkuje w warunkach określonych w art. 77² § 1 i art. 77² § 1² k.p. obowiązkiem ustalenia warunków wynagradzania w regulaminie wynagradzania przez pracodawcę, jeżeli zatrudnia on co najmniej 50 pracowników lub też co najmniej 20 i mniej niż 50 pracowników, jeśli zakładowa organizacja związkowa wystąpiła z wnioskiem o ustalenie regulaminu. Powyższy obowiązek nie odnosi się jednak do pracowników zatrudnionych w państwowych jednostkach sfery budżetowej, gdyż w odniesieniu do nich warunki wynagradzania za pracę i przyznawania innych świadczeń związanych z pracą określa, w drodze rozporządzenia, minister właściwy do spraw pracy (art. 77³ § 1 k.p.). Regulamin wynagradzania ustala jednostronnie pracodawca, chyba że działa u niego co najmniej jedna organizacja związkowa. Wówczas jest on zobowiązany uzgodnić z nią (z nimi) regulamin wynagradzania, co oznacza konieczność osiągnięcia zgodnego stanowiska wszystkich podmiotów co do jego treści. Tym samym w sytuacji działania u pracodawcy organizacji związkowych regulamin wynagradzania należy traktować jako akt dwustronny o charakterze porozumienia zbiorowego (por. E. Maniewska, uwaga 2.2. do art. 77², [w:] K. Jaśkowski, E. Maniewska, op. cit.), dochodzący do skutku w drodze rokowań i na podstawie zgodnych oświadczeń partnerów społecznych, do którego odnoszą się w szczególności gwarancje wynikające z art. 59 ust. 2 Konstytucji. Z założenia jednak regulamin wynagradzania ma charakter tymczasowy – obowiązuje do czasu objęcia pracowników układem zbiorowym pracy (por. art. 77² § 3 k.p.), przy czym uchylenie regulaminu następuje wtedy, gdy układ ustala warunki wynagradzania za pracę oraz przyznawania innych świadczeń związanych z pracą w zakresie i w sposób umożliwiający określenie, na jego podstawie, indywidualnych warunków umów o pracę.

Z art. 77¹ i art. 77² § 3 k.p. wynika, że u pracodawców, u których działają związki zawodowe, układ zbiorowy pracy – co do zasady – nie powinien być zastępowany regulaminem wynagradzania. Ten drugi ogranicza bowiem zbiorową ochronę pracowników tylko do warunków wynagrodzenia za pracę. Takie „zastępowanie” układu jest też wbrew historycznemu rozwojowi źródeł prawa pracy – układ ma bowiem trwałe miejsce w systemie tych źródeł od około stu lat, a unormowania dotyczące regulaminu wynagradzania obowiązują dopiero od 2 czerwca 1996 r. „Regulamin powinien być (…) odpowiedzią na brak związków zawodowych, a nie na brak ich aktywności. Nie powinien on też być konkurencją dla układu. Regulamin wynagradzania zastępujący układ nie jest też znany w innych państwach, w tym zwłaszcza w państwach członkowskich Unii Europejskiej” (zob. L. Florek, Obowiązek wydania regulaminu wynagradzania, „Praca i Zabezpieczenie Społeczne” nr 3/2015, s. 21-22). Jeżeli wziąć pod uwagę wynikającą z charakteru gospodarki rynkowej, z konieczności ochrony interesów pracowników, ale także z troski o spokój społeczny, konieczność normatywnej regulacji wynagradzania, to układ zbiorowy jest – chociażby pragmatycznie – najbardziej przydatnym narzędziem realizacji wspomnianych celów ze względu na swój w pełni negocjacyjny charakter.

2.3. Trybunał w obecnym składzie te właśnie zasady miał na uwadze, badając zgodność art. 77² § 4 zdanie drugie k.p. oraz art. 30 ust. 5 u.z.z. z wymienionymi w niniejszym wniosku wzorcami konstytucyjnymi.

3. Przedmiot kontroli.

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie były art. 77² § 4 zdanie drugie k.p. oraz art. 30 ust. 5 u.z.z. w zakresie, w jakim uniemożliwia pracodawcy samodzielne podjęcie decyzji w sprawie ustalenia regulaminu wynagradzania oraz regulaminu nagród i premiowania, jeżeli organizacje związkowe albo organizacje związkowe reprezentatywne w rozumieniu art. 241^25a k.p. przedstawią wspólnie uzgodnione stanowisko w terminie 30 dni. Zgodnie z art. 77² § 4 k.p., regulamin wynagradzania ustala pracodawca; jeżeli u danego pracodawcy działa zakładowa organizacja związkowa, pracodawca uzgadnia z nią ten regulamin. Z kolei w świetle zaskarżonego w określonym zakresie art. 30 ust. 5 u.z.z., jeżeli w sprawie ustalenia regulaminu wynagradzania, regulaminów nagród i premiowania, organizacje związkowe albo organizacje związkowe reprezentatywne w rozumieniu art. 241^25a k.p. nie przedstawią wspólnie uzgodnionego stanowiska w terminie 30 dni, decyzje w tych sprawach podejmuje pracodawca, po rozpatrzeniu odrębnych stanowisk organizacji związkowych. Tym samym art. 30 ust. 5 u.z.z., przez użycie w nim sformułowania „w sprawie ustalenia regulaminu wynagradzania”, nawiązuje do treści normy adresowanej do pracodawcy wynikającej z art. 77² k.p., uzupełniając ją. W tym kontekście art. 30 ust. 5 u.z.z. nie ma samoistnego znaczenia z punktu widzenia ustalania regulaminu wynagradzania (w szczególności nie mówi o obowiązku ustalenia tego regulaminu przez pracodawcę), a jedynie doprecyzowuje sposób realizacji nakazu wynikającego z art. 77² § 4 k.p., w sytuacji gdy u danego pracodawcy działa więcej niż jedna organizacja związkowa. Przy tym na tle treści niniejszego wniosku można stwierdzić, że wnioskodawca uzasadnia naruszenie wzorców kontroli przez art. 30 ust. 5 u.z.z., wskazując na wyznaczenie w tym przepisie warunków realizacji obowiązku pracodawcy wywodzonego z art. 77² § 4 k.p. Dlatego też analiza wnioskodawcy skupia się na tym ostatnim przepisie, którego treść jest uzupełniana, często bez przywoływania samego art. 30 ust. 5 u.z.z., jego treścią normatywną, nawiązującą do wspólnego (negatywnego) stanowiska kilku organizacji związkowych działających u danego pracodawcy. Prawdopodobnie z tego też powodu we wniosku brakuje argumentów potwierdzających niekonstytucyjność art. 30 ust. 5 u.z.z. traktowanego samodzielnie (na co zwrócił uwagę Prokurator Generalny w swoim stanowisku). W związku z tym Trybunał uznał, że przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest art. 77² § 4 zdanie drugie k.p. w związku z art. 30 ust. 5 u.z.z. Jednocześnie Trybunał podkreśla, że nie zmienia to w żaden sposób zakresu weryfikacji określonego przez wnioskodawcę.

4. Problemy odnoszące się do ukształtowania ciążącego na pracodawcy obowiązku ustalenia regulaminu wynagradzania.

Podstawą zarzutów niezgodności art. 77² § 4 zdanie drugie k.p. w związku z art. 30 ust. 5 u.z.z. z art. 20 w związku z art. 22, art. 59 ust. 2 Konstytucji oraz art. 4 Konwencji (nr 98) dotyczącej stosowania zasad prawa organizowania się i rokowań zbiorowych, przyjętej w Genewie dnia 1 lipca 1949 r. (Dz. U. z 1958 r. Nr 29, poz. 126, zał.; dalej: Konwencja nr 98) i art. 6 pkt 2 Europejskiej Karty Społecznej sporządzonej w Turynie dnia 18 października 1961 r. (Dz. U. z 1999 r. Nr 8, poz. 67, ze zm.; dalej: EKS) jest przyjęcie, że pracodawca, o którym mowa w art. 77² § 1 i 1² k.p., ma „bezwzględny” obowiązek ustalenia regulaminu wynagradzania także w przypadku, gdy proponowane rozwiązania spotykają się z negatywnym stanowiskiem jedynej organizacji związkowej działającej u niego lub wspólnym negatywnym stanowiskiem organizacji związkowych albo organizacji związkowych reprezentatywnych w rozumieniu art. 241^25a k.p. Innymi słowy, wymieniony pracodawca może zrealizować swój ustawowy obowiązek jedynie poprzez porozumienie z organizacjami związkowymi. To z kolei, w ocenie wnioskodawcy, oznacza: nałożenie na pracodawcę obowiązku niemożliwego do spełnienia, w przypadku negatywnego stanowiska organizacji związkowych (naruszenie art. 2 Konstytucji); złamanie zasady dobrowolności rokowań, gdyż jedna ze stron (pracodawca) jest zmuszona osiągnąć porozumienie (naruszenie art. 59 ust. 2 Konstytucji, art. 4 Konwencji nr 98 i art. 6 pkt 2 EKS); niedopuszczalne ograniczenie wolności działalności gospodarczej z uwagi na niemożność samodzielnego ustalania przez pracodawcę regulaminu wynagradzania w przypadku braku zgody organizacji związkowych (naruszenie art. 20 w związku z art. 22 Konstytucji).

5. Ocena zgodności z wzorcami kontroli obowiązku pracodawcy ustalenia regulaminu wynagradzania.

5.1. W kontekście wyżej zasygnalizowanych problemów ustosunkowanie się do zarzutu wnioskodawcy wymagało najpierw dokonania wykładni zaskarżonych przepisów. Wynika z nich przede wszystkim, że jeżeli u danego pracodawcy działa jedna zakładowa organizacja związkowa, to jest on obowiązany uzgodnić z nią regulamin wynagradzania. Jeżeli związek zaaprobuje zaproponowane rozwiązania, to na pracodawcy ciąży obowiązek wprowadzenia regulaminu wynagradzania. Oczywiście organizacja związkowa nie ma obowiązku wyrażenia zgody na każdy projekt regulaminu. Podobna sytuacja występuje, gdy u pracodawcy działa więcej niż jedna organizacja związkowa. Wówczas warunkiem wydania przez pracodawcę regulaminu wynagradzania jest wspólnie uzgodnione pozytywne stanowisko tych związków (chyba że nie przedstawią go one w terminie 30 dni). Jednocześnie – jak stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z 12 lutego 2004 r., sygn. akt I PK 349/03 – regulamin wynagradzania nie może wejść w życie bez uzgodnienia go z organizacją związkową działającą u pracodawcy; jeżeli u pracodawcy działa więcej niż jedna organizacja związkowa, to stosuje się art. 30 ust. 5 u.z.z.; to znaczy, że wspólne, negatywne stanowisko tych organizacji wyklucza możliwość ustalenia regulamin wynagradzania przez pracodawcę (OSNP nr 1/2005, poz. 4). Tak więc brak uzgodnienia projektu regulaminu wynagradzania powoduje, że w miejsce obowiązku jego wprowadzenia wchodzi zakaz takiej czynności (zob. L. Florek, Obowiązek wydania …, s. 22) i w takim wypadku warunki wynagradzania pracowników są ustalane indywidualnie w umowie o pracę (zob. A. M. Świątkowski, uwaga 6. do art. 77², [w:] A. M. Świątkowski, Kodeks pracy. Komentarz, Warszawa 2016). Innymi słowy, przedstawienie przez jedyną organizację związkową negatywnego stanowiska wobec projektu regulaminu wynagradzania, bądź też przedstawienie przez organizacje związkowe albo organizacje związkowe reprezentatywne w rozumieniu przepisów k.p. wspólnie uzgodnionego negatywnego stanowiska w tej samej kwestii, wyklucza ustalenie regulaminu wynagradzania przez pracodawcę, u którego działają te organizacje. Taki wniosek wynika z porównania zaskarżonego unormowania z rozwiązaniami przyjętymi w odniesieniu do regulaminu pracy. Zgodnie z art. 104² § 2 k.p., „[w] razie nieuzgodnienia treści regulaminu pracy z zakładową organizacją związkową w ustalonym przez strony terminie (…), regulamin pracy ustala pracodawca”. Jeśliby zatem ustawodawca dopuszczał w powyższych warunkach jednostronne ustalenie regulaminu wynagradzania przez pracodawcę, to zawarłby w jego przypadku takie samo zastrzeżenie, jakie znalazło się w odniesieniu do regulaminu pracy w art. 104² § 2 k.p. Brak tego zastrzeżenia oznacza zatem niedopuszczalność ustalenia regulaminu wynagradzania wobec negatywnego stanowiska organizacji związkowych. Fakt ten dodatkowo wzmacnia argumentację, że może być niemożliwe ustalenie takiego regulaminu, pomimo podjęcia przez pracodawcę obligatoryjnej próby jego uzgodnienia (zob. L. Kaczyński, Uwagi na temat modelu regulacji wynagradzania w znowelizowanym kodeksie pracy, „Praca i Zabezpieczenie Społeczne” nr 4/1998, s. 5). Jednocześnie Trybunał podkreśla, że brak tego aktu w wyżej wskazanej sytuacji jest zgodny z prawem i nie może być w jakikolwiek sposób sankcjonowany (ibidem). To właśnie ustalenie regulaminu wynagradzania mimo nieuzgodnienia go z organizacją związkową (organizacjami związkowymi) byłoby działaniem pracodawcy sprzecznym z przepisami prawa, bo naruszającym art. 77² § 4 zdanie drugie k.p. w związku z art. 30 ust. 5 u.z.z., i skutkowałoby wadliwością takiego aktu. Oczywiście pracodawca powinien nadal prowadzić rozmowy z zakładowymi organizacjami związkowymi i dążyć do wypracowania wspólnych ustaleń, lecz nie można mu stawiać zarzutu niewykonania obowiązku określonego w art. 77² § 1 i 1² k.p., a tym samym naruszenia prawa z tytułu niewprowadzenia regulaminu wynagradzania.

Powyższą interpretację obowiązku pracodawcy związanego z ustalaniem regulaminu wynagradzania w przypadku, gdy działa u niego co najmniej jedna organizacja związkowa, wzmacnia także to, że taki regulamin ma charakter subsydiarny i tymczasowy, i jako taki i nie powinien stanowić instrumentu zastępującego układy zbiorowe pracy, będące bardziej efektywną metodą ustalania uprawnień płacowych ze względu na swój w pełni negocjacyjny charakter stanowiący „znakomitą formę realizacji wartości konstytucyjnych” wynikających z art. 2, art. 12, art. 20 i art. 59 ustawy zasadniczej (zob. L. Kaczyński, Układ zbiorowy pracy – problem konstytucyjny, „Państwo i Prawo” nr 8/1999, s. 21-22). Jak już stwierdzono, zastępowanie układów regulaminami wynagradzania zmniejsza zbiorową ochronę pracownika; winny być one odpowiedzią na brak związków zawodowych, a nie na brak ich aktywności lub trudności w porozumieniu się nimi (por. L. Florek, Obowiązek wydania..., s. 21-22). Co do zasady zatem, instytucję regulaminu należy traktować jako zastępcze normowanie wynagrodzeń w sytuacji, gdy u danego pracodawcy nie ma związków zawodowych. Organizacje związkowe działające u pracodawcy, który nie ustalił regulaminu wynagradzania z uwagi na ich negatywne stanowisko, chcąc zapewnić pracownikom ochronę na poziomie ogólnego aktu zakładowego (i przez to realizację prawa pracowników do kolektywnej ochrony swoich interesów – zob. L. Kaczyński, Układ zbiorowy…, s. 21), powinny dążyć do zawarcia układu zbiorowego pracy. Jest on bowiem podstawowym instrumentem kształtowania stosunków pracy, który – ze względu na swoje miejsce w systemie źródeł prawa pracy (por. art. 9 k.p.) – ma pierwszeństwo przed regulacją regulaminową. Z kolei walor motywacyjny do jego zawarcia przez pracodawcę może mieć to, że będąc podmiotem wymienionym w art. 77² § 1 i 1² k.p., nie może on wykazać się ustaleniem regulaminu wynagradzania lub zawarciem układu zbiorowego pracy regulującego kwestie płacowe. W związku z tym, przynajmniej teoretycznie, naraża się na skierowanie przez inspektora Państwowej Inspekcji Pracy wystąpienia w sprawie usunięcia naruszenia (art. 11 pkt 8 ustawy z dnia 13 kwietnia 2007 r. o Państwowej Inspekcji Pracy, Dz. U. z 2018 r. poz. 623, ze zm.), które to wystąpienie jednak „nie rodzi żadnego obowiązku po stronie pracodawcy, ani też nie stwarza żadnego uprawnienia po stronie pracownika. Nie ma ono charakteru władczego i pracodawca nie musi się temu wystąpieniu podporządkować. Jego obowiązkiem jest wyłącznie zawiadomienie inspektora pracy w terminie określonym w wystąpieniu o terminie i sposobie wykonania ujętych w wystąpieniu wniosków” (postanowienie NSA z 23 października 2008 r., sygn. akt I OSK 1029/08, Lex nr 500994).

5.2. Na tym tle trudno uznać, że art. 77² § 4 zdanie drugie k.p. w związku z art. 30 ust. 5 u.z.z. ustanawia obowiązek niemożliwy do zrealizowania, skoro nieustanowienie regulaminu z powodu negatywnego stanowiska związków zawodowych nie narusza ustawy. Nie można też uznać, że zaskarżone przepisy zmuszają pracodawcę do osiągnięcia porozumienia z organizacją związkową kosztem niekorzystnych dla niego rozwiązań regulaminowych (brak zgody związków skutkuje ustalaniem warunków wynagradzania pracowników indywidualnie w umowie o pracę) czy ograniczają wolność działalności gospodarczej przez nałożenie na pracodawcę obowiązku posiadania regulaminu wynagradzania uzgodnionego z organizacjami związkowymi (negatywne stanowisko związków oznacza, że pracodawca może regulować te kwestie indywidualnie z poszczególnymi pracownikami w ramach ich umów o pracę).

Zdaniem Trybunału, zakwestionowana regulacja nie narusza konstytucyjnego prawa do rokowań (art. 59 ust. 2), rozumianego jako gwarantowana prawnie możność podmiotów wymienionych w Konstytucji (związków zawodowych, pracodawców i ich organizacji) prowadzenia negocjacji będących przejawem dialogu partnerów społecznych, dążących do koncyliacyjnego rozstrzygnięcia zaistniałych między nimi kwestii spornych (zob. wyrok TK z 2 czerwca 2015 r., sygn. K 1/13, OTK ZU nr 6/A/2015, poz. 80). Efektem tego dialogu mogą być porozumienia, w tym układy zbiorowe pracy, które określają formalnie stanowiska obu stron, ich prawa i obowiązki, a niekiedy zmodyfikują – w granicach określonych ustawami – regulacje przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Nałożeniu na pracodawcę obowiązku zainicjowania negocjacji w zakresie ustalenia regulaminu wynagradzania i uzgodnienia jego treści ze związkami zawodowymi w żaden sposób nie towarzyszy ograniczenie prawa pracodawcy, jak i działających u niego organizacji związkowych, do swobodnych rokowań co do treści tego regulaminu, w szczególności przez przymuszenie którejkolwiek ze stron do wyrażenia zgody na przyjęcie niekorzystnych dla niej ustaleń.

Trybunał nie ma również wątpliwości, że kwestionowane przepisy – zobowiązując w określonym zakresie pracodawców, pracowników i ich organizacje do wspólnych rokowań i zgodnego ustalania warunków pracy i wynagradzania – są zgodne z postanowieniami art. 4 Konwencji nr 98 i art. 6 pkt 2 EKS. Wymienione akty prawa międzynarodowego w jednoznaczny sposób wspierają procedury dobrowolnych i opartych na wzajemnej zgodzie sposobów ustalania warunków pracy i wynagradzania pracowników. Wprawdzie art. 4 Konwencji nr 98, podobnie jak art. 6 pkt 2 EKS, odnoszą się bezpośrednio do układów zbiorowych pracy, ale ich postanowienia – zdaniem Trybunału – mogą być stosowane per analogiam do innych porozumień między pracodawcami i pracownikami w zakresie regulowania warunków pracy i wynagradzania pracowników. Faktu tego nie kwestionuje zresztą sam wnioskodawca. Regulamin wynagradzania jest w istocie rzeczy substytutem układu zbiorowego pracy w tych zakładach pracy, które liczą 50 lub więcej pracowników i w których nie istnieją organizacje związkowe. Co prawda można się zgodzić z wnioskodawcą, że w określonych okolicznościach pracodawca „stoi przed ustawowym obowiązkiem wprowadzenia regulaminu [wynagradzania]”, ale – chociażby ze względu na treść art. 11 k.p. – nie można przyjąć, by zmuszało go to do przyjęcia regulaminu niekorzystnego dla siebie.

W kontekście zarzutu wnioskodawcy, że uzależnienie ustalenia regulaminu wynagradzania od zgody strony związkowej godzi w wolność prowadzenia działalności gospodarczej i nie da się usprawiedliwić ważnym interesem publicznym, Trybunał zwrócił uwagę na to, że wnioskodawca wydaje się w błędny sposób interpretować pryncypia społecznej gospodarki rynkowej, która zakłada oparte na dialogu i współpracy partnerów społecznych rozwiązywanie konfliktów gospodarczych. W tym właśnie duchu konstytucyjne zasady społecznej gospodarki rynkowej konkretyzuje art. 11 k.p., który explicite stwierdza, że ustalenie warunków pracy i płacy, bez względu na podstawę prawną stosunku pracy, wymaga zgodnego oświadczenia woli pracodawcy i pracownika. To zatem dwustronne, a nie jednostronne ustalanie warunków pracy przez pracodawców i pracowników odpowiada zasadom społecznej gospodarki rynkowej. Trybunał przypomniał także, że zgodnie z art. 22 Konstytucji wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ustawowym ograniczeniom ze względu na ważny interes publiczny. W niniejszym przypadku tym ważnym interesem publicznym jest konieczność ochrony konstytucyjnego prawa do rokowań i konstytucyjnej zasady dialogu społecznego. W tym stanie rzeczy zawarte w art. 77² § 4 zdanie drugie k.p. w związku z art. 30 ust. 5 u.z.z. ograniczenia wolności działalności gospodarczej nie mogą być uznane za nieusprawiedliwione ważnym interesem publicznym.

6. Zarzuty związane z niedopuszczalnością uchylenia lub zmiany regulaminu wynagradzania – umorzenie postępowania.

6.1. Druga grupa zarzutów wnioskodawcy dotyczących niezgodności art. 77² § 4 zdania drugiego k.p. w związku z art. 30 ust. 5 u.z.z. z art. 2, art. 20 w związku z art. 22, art. 32 ust. 1, art. 59 ust. 2, Konstytucji oraz art. 4 Konwencji nr 98 i art. 6 pkt 2 EKS koncentruje się na braku możliwości „jednostronnego uchylenia” lub „zmiany” regulaminu wynagradzania przez pracodawcę. Konsekwencje takie wnioskodawca wywodzi z interpretacji zaskarżonych przepisów. Zgodnie z tą interpretacją art. 77² § 4 zdanie drugie k.p. w związku z art. 30 ust. 5 u.z.z. i wynikający z niego wymóg przeprowadzenia uzgodnień z organizacjami związkowymi, znajduje odpowiednie zastosowanie także do wypowiedzenia (zmiany) regulaminu wynagradzania. Zauważyć należy, że expressis verbis zakwestionowany przepis odnosi się jedynie do kwestii „ustalenia” tego regulaminu przez pracodawcę. Toteż na gruncie niniejszej sprawy mamy do czynienia z żądaniem kontroli treści normatywnej, która nie wynika bezpośrednio z zakwestionowanego przepisu, ale którą nadaje mu się w drodze jego rozszerzającej wykładni zaprezentowanej we wniosku.

6.2. Na tym tle Trybunał przypomniał, że na treść konkretnej normy prawnej składa się nie tylko literalne brzmienie zaskarżonego przepisu, ale i jego systemowe uwarunkowanie, przyjęte poglądy doktryny oraz ukształtowana w tej materii linia orzecznicza (zob. wyrok TK z 15 października 2009 r., sygn. K 26/08, OTK ZU nr 9/A/2009, poz. 135). W szczególności zatem normatywną treść przepisu nadawać może praktyka jego stosowania, a ukształtowany w procesie stosowania prawa określony sposób rozumienia przepisu odbiegać może dalece od literalnego brzmienia nadanego mu przez prawodawcę (zob. wyrok TK z 27 października 2010 r., sygn. K 10/08, OTK ZU nr 8/A/2010, poz. 81). Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Trybunału, uznaje on za konieczne objęcie swą kognicją także takich treści normatywnych, które zostały niejako twórczo wyprowadzone z aktu normatywnego w drodze jego utrwalonej w sposób oczywisty wykładni (zob. wyrok TK, sygn. K 10/08). Rzeczywista treść wielu przepisów prawnych formuje się bowiem dopiero w procesie ich stosowania, dlatego podczas kontroli konstytucyjności za punkt wyjścia należy przyjmować takie ich rozumienie, jakie funkcjonuje powszechnie w orzecznictwie sądowym. Niezależnie bowiem od intencji twórców ustawy, organy ją stosujące mogą wydobywać z niej treści nie do pogodzenia z normami, zasadami lub wartościami, których poszanowania wymaga Konstytucja (zob. wyroki TK z: 12 stycznia 2000 r., sygn. P 11/98, OTK ZU nr 1/2000, poz. 3; 28 lutego 2008 r., sygn. K 43/07, OTK ZU nr 1/A/2008, poz. 8). W pewnych sytuacjach Trybunał może naprawiać tę sytuację, posługując się techniką wykładni ustawy w zgodzie z Konstytucją i wskazując właściwe rozumienie ustawy organom je stosującym. Jeżeli jednak określony sposób rozumienia przepisu ustawy utrwalił się już w sposób niewątpliwy, a zwłaszcza jeśli znalazł jednoznaczny i autorytatywny wyraz w orzecznictwie Sądu Najwyższego bądź Naczelnego Sądu Administracyjnego, należy uznać, że przepis ten – w praktyce swego stosowania – nabrał takiej właśnie treści, jaką odnalazły w nim najwyższe instancje sądowe (zob. sygn. K 10/08 i cytowane tam orzeczenia). Jeżeli jednak tak rozumiany przepis nie da się pogodzić z normami, zasadami lub wartościami konstytucyjnymi, to Trybunał może orzec o jego niezgodności z Konstytucją i w ten sposób umożliwić ustawodawcy bardziej precyzyjne i jednoznaczne uregulowanie danej kwestii (zob. np. wyroki TK: z 3 października 2000 r., sygn. K 33/99, OTK ZU nr 6/2000, poz. 188; sygn. K 43/07; sygn. K 10/08).

6.3. Warunkiem merytorycznego ustosunkowania się do podnoszonego przez wnioskodawcę zarzutu, dotyczącego wyprowadzanej z zaskarżonych przepisów niemożności „jednostronnego uchylenia” lub „zmiany” regulaminu wynagradzania przez pracodawcę, jest wykazanie, że określone rozumienie tych przepisów utrwaliło się w praktyce ich stosowania przez organy władzy publicznej (sądowniczej), a w szczególności, że znalazło „jednoznaczny i autorytatywny wyraz w orzecznictwie Sądu Najwyższego bądź Naczelnego Sądu Administracyjnego” (zob. sygn. K 10/08). Co należy podkreślić, jest to warunek wydania przez Trybunał zarówno wyroku o tzw. prostym skutku prawnym („przepis jest zgodny”, „przepis jest niezgodny”; por. M. Florczak-Wątor, Orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego i ich skutki prawne, Poznań 2006, s. 90), jak również tzw. wyroku interpretacyjnego (stwierdzającego zgodność lub niezgodność z wzorcem kontroli przepisu prawnego w określonym jego rozumieniu; por. alternatywne żądanie wnioskodawcy stwierdzenia niekonstytucyjności wskazanej „wykładni” art. 77² § 4 zdanie drugie k.p. oraz art. 30 ust. 5 u.z.z.).

Odnosząc się do kwestii spełnienia tego warunku na tle niniejszej sprawy, Trybunał zauważył, że przyjęta przez wnioskodawcę interpretacja art. 77² § 4 zdanie drugie k.p. w związku z art. 30 ust. 5 u.z.z. (nakazująca odniesienie tego przepisu do zmiany i uchylenia regulaminu) w istocie jest akceptowana przez niektórych przedstawicieli doktryny prawa pracy (por. G. Goździewicz, Regulamin wynagradzania w znowelizowanym kodeksie pracy, „Przegląd Sądowy” nr 7-8/1996, s. 51; E. Maniewska, uwaga 6.1 do art. 77², [w:] K. Jaśkowski, E. Maniewska, op. cit.; M. Włodarczyk, op. cit., s. 455). Sam wnioskodawca powołał się też na pogląd Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego, zgodnie z którym „Kodeks pracy nie przewiduje możliwości utraty przez regulaminy pracy i wynagradzania mocy obowiązującej (poza sytuacją objęcia pracowników układem zbiorowym pracy normującym materię regulaminu). Wprowadzenie i zmiana treści obu regulaminów przez objęcie pracodawcy działaniem zakładowej organizacji związkowej, wymaga uzgodnienia z tą organizacją (…). Gdy nie ma zgody na przeprowadzenie zmian okazuje się, że pracodawca pozostaje związany treścią raz uzgodnionego regulaminu, mimo możliwych zmian związanych z funkcjonowaniem przedsiębiorstwa, które wymagałyby dostosowania do nich autonomicznych źródeł prawa pracy” (Pierwszy Prezes Sądu Najwyższego, Uwagi o stwierdzonych nieprawidłowościach i lukach w prawie, Warszawa 2015, s. 35-36). Wnioskodawca nie wskazał jednak żadnego orzeczenia sądu, w którym znalazłaby potwierdzenie przedstawiona przez niego interpretacja zakwestionowanej regulacji. Przy tym należy zaznaczyć, że również pogląd Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego nie jest odzwierciedleniem stanu orzecznictwa sądowego, a prawdopodobnie jedynie konsekwencją działalności opiniodawczej i analitycznej Biura Studiów i Analiz Sądu Najwyższego (por. op. cit., s. 6). Na podniesiony przez ten organ problem nie wskazuje bowiem ani „Informacja o działalności Sądu Najwyższego w roku 2014” (Sąd Najwyższy, Warszawa 2015, passim) ani „Informacja o działalności Sądu Najwyższego w roku 2015” (Sąd Najwyższy, Warszawa 2016, passim). Zatem twierdzenie wnioskodawcy, że regulamin wynagradzania jest „niewypowiadalny” opiera się na dowolnej interpretacji przepisów k.p. i u.z.z., gdyż – jak powiedziano wyżej – wspomniane akty w ogóle nie regulują sposobów zmiany i odstąpienia przez pracodawców i pracowników od ustalonego regulaminu wynagradzania.

Trybunał jednak zauważył, że powyżej zarysowany stan prawny ma w dużej mierze charakter luki prawnej, ale zgodnie z art. 188 Konstytucji kognicja Trybunału ogranicza się do takich przepisów prawnych i aktów normatywnych, które istnieją w systemie prawnym. Trybunał nie jest uprawniony do zajmowania się zaniechaniami prawodawczymi. Nie leży w jego kompetencjach, na co wielokrotnie Trybunał w swym orzecznictwie wskazywał, badanie problemu zaniechania prawodawczego. Postępowania przed Trybunałem „nie mogą polegać na wskazaniu, że przepis nie zawiera konkretnej regulacji, której istnienie zadowalałoby wnioskodawcę. Gdyby istniała możliwość zaskarżenia przepisu pod zarzutem, iż nie zawiera on regulacji, które w przekonaniu wnioskodawcy winny się w nim znaleźć, każdą ustawę lub dowolny jej przepis można byłoby zaskarżyć w oparciu o tego rodzaju przesłankę negatywną” (wyrok z 19 listopada 2001 r., sygn. K 3/00, OTK ZU nr 8/2001, poz. 251).

Wobec powyższego Trybunał stwierdził, że nie występuje przesłanka merytorycznego orzekania przez Trybunał o zgodności art. 77² § 4 zdanie drugie k.p. w związku z art. 30 ust. 5 u.z.z. w zakresie zarzutu związanego z niemożnością pracodawcy „jednostronnego uchylenia” lub „zmiany” regulaminu wynagradzania. W związku z powyższym postępowanie zostało umorzone na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 2 u.o.t.p.TK ze względu na niedopuszczalność wydania orzeczenia.

7. Zarzuty związane z niedopuszczalnością uchylenia lub zmiany regulaminu wynagradzania – sygnalizacja.

Trybunał zauważył, że na tle stosowania zaskarżonego unormowania powstała rozbieżność interpretacyjna dotycząca tego, czy na podstawie zaskarżonych przepisów dopuszczalne jest jednostronne wypowiedzenie regulaminu wynagradzania, który został uprzednio ustalony z organizacją związkową lub organizacjami związkowymi działającymi u tego pracodawcy. Trybunał zaznaczył powyżej, że można wskazać pogląd, iż takie uchylenie się od regulaminu jest niedopuszczalne (zob. np. G. Goździewicz, op. cit., s. 51; M. Włodarczyk, op. cit., s. 455; Pierwszy Prezes Sądu Najwyższego, Uwagi…, s. 35-36). Niemniej jednak równie często prezentowane jest stanowisko przeciwne, dopuszczające jednostronne wypowiedzenie regulaminu przez pracodawcę (zob. E. Maniewska, uwaga 6.3.2 do art. 77², [w:] K. Jaśkowski, E. Maniewska, op. cit.; A. Sobczyk, „Wypowiedzenie” regulaminu, „Monitor Prawa Pracy” nr 5/2012, s. 230). Wobec tego Trybunał podkreśla, że kwestia możliwości jednostronnego rozwiązania regulaminu wynagradzania, uprzednio uzgodnionego ze związkami zawodowymi, powinna zostać jednoznacznie uregulowana w przepisach k.p. i związanym z nimi art. 30 ust. 5 u.z.z. Taki wniosek wynika z konieczności odnoszenia do zaskarżonych w niniejszej sprawie unormowań tez wyrażonych przez Trybunał w wyroku z 18 listopada 2002 r., sygn. K 37/01 (OTK ZU nr 6/A/2002, poz. 82), dotyczących układów zbiorowych pracy. Jednoznaczność unormowań w tym zakresie wykluczy wątpliwości co do zgodności zakwestionowanej regulacji z art. 2, art. 20 w związku z art. 22, art. 32 ust. 1 i art. 59 ust. 2 Konstytucji oraz art. 4 Konwencji nr 98 i art. 6 pkt 2 EKS. Dopuszczalność jednostronnego rozwiązywania tego typu porozumień warunkuje bowiem realizację zasady swobody działalności gospodarczej oraz zasady dobrowolności rokowań i równości ich stron (dialogu i współpracy partnerów społecznych). „Nie sposób (…) mówić o dialogu i współpracy, jeżeli partnerzy społeczni nie mają równorzędnej sytuacji negocjacyjnej, gdyż tylko jeden z nich, najczęściej związki zawodowe, ma uprzywilejowaną pozycję” (sygn. K 37/01). Trybunał umorzył postępowanie w tym zakresie ze względu na to, że przedmiotem wniosku jest zaniechanie prawodawcze, jednak dostrzegł, że istnieją w aktualnym stanie prawnym rozbieżności dotyczące tego, czy wypowiedzenie, uzgodnionego z organizacjami związkowymi, regulaminu jest dopuszczalne, wynikające z istnienia opisanej luki prawnej. W związku z tym Trybunał postanowił w trybie art. 35 ust. 1 u.o.t.p.TK przedstawić Sejmowi i Senatowi Rzeczypospolitej Polskiej uwagi dotyczące celowości podjęcia działań zmierzających do uregulowania tych kwestii.

8. Problem wniosku o stwierdzenie niezgodności z wzorcami kontroli wykładni zaskarżonych przepisów.

W niniejszym wniosku sformułowano także żądanie alternatywne, dotyczące zbadania zgodności z Konstytucją, Konwencją nr 98 i EKS „przeważającej wykładni” zaskarżonych przepisów. Żądanie to nie zostało jednak określone w zarządzeniu Prezydenta Konfederacji Lewiatan (zarządzenie nr 1/06/2015 z 24 czerwca 2015 r.), stanowiącym podstawę sporządzenia wniosku inicjującego postępowanie w niniejszej sprawie. W związku z tym Trybunał postanowił w trybie art. 59 ust. 1 pkt 2 u.o.t.p.TK postępowanie umorzyć ze względu na niedopuszczalność wydania orzeczenia w tym zakresie.

Z powyższych względów Trybunał Konstytucyjny orzekł jak w sentencji.