Rzecznik Praw Obywatelskich dnia 9 marca 1992 r. wniósł o wydanie orzeczenia stwierdzającego:

1) niezgodność art.73 pkt 2 ustawy z dnia 10 października 1991 r. o środkach farmaceutycznych, materiałach medycznych, aptekach, hurtowniach i nadzorze farmaceutycznym (Dz. U. Nr 105, poz. 452), dalej zwaną ustawą o środkach farmaceutycznych, z zasadą demokratycznego państwa prawa (art. 1 Konstytucji RP) i zasadą praworządności (art. 3 Konstytucji RP) przez generalne odebranie z dniem 31 grudnia 1992 r. koncesji na prowadzenie aptek osobom, które uzyskały je zgodnie z ustawą z dnia 23 grudnia 1988 r. o działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 41, poz. 324 z późn. zm.), dalej zwaną ustawą o działalności gospodarczej. Wnioskodawca podniósł ponadto, że osoby te tracą prawo do koncesji, mimo że nie dopuściły się działań lub zaniechań uzasadniających - po myśli ustawy o działalności gospodarczej - cofnięcia koncesji (zezwolenia), albo jej ograniczenia względnie skreślenia z listy ewidencji, co narusza także zasadę całkowitej ochrony własności osobistej wyrażonej w art. 7 Konstytucji RP,

2) niezgodność art. 33 ust. 2 ustawy o środkach farmaceutycznych poprzez ograniczenie możliwości uzyskania koncesji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie prowadzenia aptek tylko przez osoby będące farmaceutami z zasadą swobody działalności gospodarczej wyrażoną w art. 6 Konstytucji RP.

Uzasadniając wniosek RPO wskazał, że art. 46 ustawy o działalności gospodarczej, dokonując odpowiednich zmian w ustawie z dnia 28 stycznia 1987 r. o środkach farmaceutycznych, artykułach sanitarnych i aptekach (Dz. U. Nr 3, poz. 19), uchylił zasadę, że apteki mogą być jedynie zakładami społecznej służby zdrowia lub jednostkami organizacyjnymi takich zakładów i w ten sposób dopuścił możliwość posiadania aptek w ramach wolnej i każdemu na równych prawach dozwolonej działalności gospodarczej (art. 1 ustawy o działalności gospodarczej).

Zgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy o działalności gospodarczej - wywiódł dalej RPO - podmiot gospodarczy jest obowiązany zapewnić, aby prace, zajęcia lub czynności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej były wykonywane przez osoby legitymujące się odpowiednimi kwalifikacjami. Gdy chodzi o apteki, to ustawa z dnia 28 stycznia 1987 r. o środkach farmaceutycznych, artykułach sanitarnych i aptekach (Dz. U. Nr 3, poz. 19 z późn. zm.) stanowiła, że kierownikiem apteki może być tylko farmaceuta. Kierownik apteki był odpowiedzialny za jej prowadzenie.

Zgodnie z ustawą o działalności gospodarczej osoba starająca się o koncesję na prowadzenie apteki, dysponująca odpowiednim kapitałem np. na jej zakup i urządzenie, nie musiała być farmaceutą, tak jak nie muszą być farmaceutami właściciele zakładów produkujących leki. Natomiast farmaceutą musiał być bezpośrednio kierujący apteką, odpowiedzialny za sprzedaż i przygotowanie leków.

Minister zdrowia i opieki społecznej działając na zasadzie art. 20 w zw. z art. 11 ust. 1 pkt 8 ustawy o działalności gospodarczej i przyznając koncesje na prowadzenie aptek otwartych osobom legitymującym się uprawnieniami do wykonywania zawodu aptekarza, jak i uprawnień tych nie posiadającym, wskazywał warunki, na których apteka może być prowadzona, w szczególności konieczność przestrzegania przepisów ustawy z dnia 28 stycznia 1987 r. o środkach farmaceutycznych, artykułach sanitarnych i aptekach (Dz. U. Nr 3, poz. 19 z późn. zm.) jak też przepisów art. 4 i 6 ustawy z dnia 8 stycznia 1951 r. o aptekach (Dz. U. Nr 1, poz. 2).

Dla zabezpieczenia praw podmiotów uzyskujących koncesje, a jednocześnie dla zapewnienia kontroli organu koncesyjnego nad działalnością tych podmiotów gospodarczych, które uzyskały koncesje, Sejm RP znowelizował ustawę o działalności gospodarczej ustawą z dnia 16 października 1991 r. o zmianie ustawy o działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 107, poz. 460). Zgodnie z postanowieniami znowelizowanej ustawy koncesje wydane na czas nieokreślony (pod warunkiem uruchomienia działalności nie później niż w okresie czterech miesięcy, licząc od daty otrzymania koncesji) mogą być cofnięte tylko w wypadkach przez ustawę wymienionych. Wymienione w ustawie przypadki, które mogą powodować cofnięcie lub ograniczenie koncesji, dają gwarancję ubiegającym się o koncesję, że zainwestowane środki nie będą narażone na utratę w zależności od poglądów organów koncesyjnych.

Zasady te odnosiły się również do koncesji na podjęcie działalności gospodarczej w zakresie prowadzenia aptek.

W odniesieniu do zarzutu postawionego art. 73 pkt 2 ustawy o środkach farmaceutycznych Rzecznik Praw Obywatelskich wywiódł, że ustawa ograniczyła w tym przepisie ważność wszystkich koncesji na prowadzenie aptek wydanych przez ministra zdrowia i opieki społecznej do dnia 31 grudnia 1992 r. Cofając generalnie z dniem 31 grudnia 1992 r. koncesje na prowadzenie aptek (a z dniem 31 grudnia 1997 r. certyfikaty rejestracyjne i zezwolenie na produkcję farmaceutyków oraz artykułów sanitarnych - art. 73 pkt 1) ustawa nie przewiduje jakiejkolwiek procedury mającej towarzyszyć tym cofnięciom. Stawia to posiadaczy koncesji w sytuacji zagrożenia zainwestowanych kapitałów w zakup lub wybudowanie i urządzenie apteki.

Zaskarżona ustawa narusza zatem zasadę ochrony praw słusznie nabytych oraz zasadę zaufania obywatela do Państwa, które obowiązują z mocy art. 1 i 3 Konstytucji RP.

Ustawa z dnia 10 października 1991 r. o środkach farmaceutycznych, nie wprowadzając zmian do ustawy o działalności gospodarczej, odeszła od zasad prezentowanych przez tę ustawę, stanowiąc o obowiązku posiadania określonych kwalifikacji zawodowych przez starającego się o uzyskanie koncesji (art. 33 ust. 2), a mianowicie, że koncesję na prowadzenie aptek ogólnodostępnych może otrzymać wyłącznie farmaceuta. Pojęcie “wyłącznie” oznacza wyłączenie wszystkich innych, niedopuszczenie nic innego i nikogo innego. Postanowienie więc ust. 3 tego artykułu stanowiące, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach koncesja na prowadzenie apteki ogólnodostępnej może być udzielona innemu podmiotowi stanowi oczywistą sprzeczność logiczną i semantyczną z postanowieniami ust. 2. Jeżeli bowiem ustawodawca stanowi o “wyłączności” oznacza to, iż nie dopuszcza wyjątków.

Zdaniem Rzecznika Praw Obywatelskich poszczególne samorządy zawodowe mogą dążyć do zagwarantowania sobie wyłączności nie tylko w wykonywaniu zawodu wymagającego określonej wiedzy specjalnej, lecz i do wyłączności w uzyskaniu koncesji upoważniającej do organizowania i prowadzenia określonej działalności gospodarczej, a więc wyłączności w uzyskiwaniu prawa własności określonych przedsiębiorstw czy zakładów.

W konsekwencji może to prowadzić do naruszenia zasady wyrażonej w art. 6 Konstytucji RP, gwarantującej swobodę działalności gospodarczej bez względu na formę własności (mimo że ograniczenie tej swobody byłoby stanowione przez ustawy) oraz ustawy o działalności gospodarczej, która w przepisach zamieszczonych w rozdziale 5-tym uchyliła przepisy ograniczające różne podmioty do prowadzenia takiej działalności.

Sejm przed rozprawą nie przedstawił na piśmie swego stanowiska w tej sprawie.

Prokurator Generalny w zajętym stanowisku stwierdził, co następuje:

1) przepis art. 33 ust. 2 ustawy o środkach farmaceutycznych nie narusza przepisów Konstytucji RP,

2) przepis art. 73 pkt 2 ustawy o środkach farmaceutycznych pozostaje w sprzeczności z art. 1 i art. 7 Konstytucji RP.

W uzasadnieniu swego stanowiska Prokurator Generalny stwierdził, że skoro głównym powodem odstępstwa od konstytucyjnej zasady, gwarantującej swobodę działalności gospodarczej, był wzgląd na bezpieczeństwo zdrowia i życia osób zaopatrujących się w aptekach w lekarstwa i materiały medyczne, to równoczesne wprowadzenie w ust. 3 art. 33 ustawy o środkach farmaceutycznych blankietowego upoważnienia do. wydawania przez właściwe organy koncesji na prowadzenie aptek przez inne osoby fizyczne i prawne niweczy zasadniczą przesłankę jaka legła u podstaw wyjątkowości normy określonej w art. 33 ust. 2 powołanej ustawy.

Wbrew sugestiom wnioskodawcy - wywiódł dalej Prokurator Generalny - przepis art. 6 Konstytucji RP dopuszcza możliwość ustawowego odstępstwa od przytoczonej zasady swobody działalności gospodarczej, w stopniu niezbędnym do właściwej realizacji nadrzędnego celu, który doprowadził ustawodawcę do odstępstwa od zasady konstytucyjnej.

Prokurator Generalny podzielił natomiast pogląd RPO, że przepis art. 73 pkt 2 ustawy o środkach farmaceutycznych narusza zasady określone w art. 1 i art. 7 Konstytucji RP, a zwłaszcza zasady zaufania obywatela do państwa, ochrony praw nabytych i ochrony własności.

Uchylenie ustawą ostatecznych decyzji administracyjnych, na podstawie których osoby sprawiedliwie i słusznie nabyły prawa, może nastąpić wyjątkowo, ze szczególnie ważnych powodów. Zgodnie z art. 161 kpa uchylenie takiej decyzji może nastąpić wówczas, gdy nie można usunąć w inny sposób stanu zagrażającego życiu lub zdrowiu ludzkiemu albo zapobiec poważnym szkodom dla gospodarki narodowej lub ważnym interesom państwa, przy czym osobie, która poniosła szkodę - w myśl art. 161 § 3 kpa - służy odszkodowanie. W omawianym przypadku sytuacja taka nie występuje.

Do wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich, nie będąc uczestnikami postępowania, na prośbę Trybunału Konstytucyjnego, ustosunkowali się Naczelna Rada Aptekarska oraz Zarząd Główny Polskiego Towarzystwa Farmaceutycznego.

Naczelna Rada Aptekarska poinformowała, iż ze względu na zakończony stosunkowo niedawno proces tworzenia organów samorządu aptekarskiego nie była w stanie szczegółowo ocenić czy i w jakim stopniu osobiste kwalifikacje zawodowe osób prowadzących apteki (posiadanie bądź nie posiadanie wykształcenia farmaceutycznego) wywierają wpływ na prawidłowość działalności aptek. Stwierdziła natomiast, iż “według oceny działaczy samorządu aptekarskiego, opartej na kontaktach z członkami izb aptekarskich, nie można wnioskować, że postępowanie nieetyczne związane jest z rodzajem wykształcenia”. Natomiast w trosce o przestrzeganie zasad deontologii zawodowej, zapobieganie wypadkom postępowania sprzecznego z dobrem człowieka chorego - pacjenta apteki, z wiedzą farmaceutyczną i przepisami dotyczącymi wykonywanie zawodu farmaceuty, opowiada się za utrzymaniem zasady, iż koncesje na prowadzenie aptek powinni otrzymywać wyłącznie farmaceuci. Widzi wszak potrzebę zmiany przepisu art. 33 ust. 2, przez nadanie mu brzmienia: “2. Koncesję może otrzymać wyłącznie farmaceuta, który zamierza aptekę ogólnodostępną prowadzić w imieniu własnym, względnie z tytułu udziału w spółce lub spółdzielni”, z równoczesnym skreśleniem przepisu art. 33 ust. 3.

Gdy chodzi o przepis art. 73 pkt 2 Naczelna Rada Aptekarska widzi potrzebę zmiany przyjętego w nim rozwiązania poprzez przyjęcie zasady, iż dotychczasowym posiadaczom koncesji nie można odmówić wydania koncesji jeżeli spełniają warunki przewidziane w art. 33 ust. 2, a gdy nie są farmaceutami - mogą prowadzić nadał aptekę w formie spółki lub spółdzielni z udziałem farmaceuty posiadającego koncesję.

W stanowisku zajętym w kwestii koncesjonowania aptek Zarząd Główny Polskiego Towarzystwa Farmaceutycznego wyraził pogląd, iż przyjęte przez ustawodawcę rozwiązanie w art. 33 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 10 października 1991 r. jest możliwie najlepszym wyjściem z dylematu, jaki pojawia się między swobodą działalności gospodarczej nastawionej z reguły na zysk, a szczególną odpowiedzialnością, jaka spoczywa na fachowych pracownikach apteki. Zasada koncesji osobistych dla farmaceutów sprawia, że ewentualna sprzeczność między osobistym interesem ekonomicznym i zawodowym ogniskuje się w działaniu jednej osoby, jaką jest właściciel apteki.

Natomiast przepis art. 73 pkt 2 jest - w ocenie Zarządu Polskiego Towarzystwa Farmaceutycznego - konsekwencją rozwiązania przyjętego w art. 33 ust. 2 i ma charakter porządkowy, ponieważ większość koncesji na prowadzenie aptek udzielona została farmaceutom.

Występujący na rozprawie przedstawiciel Sejmu podał motywy jakimi w swej większości kierowali się posłowie przyjmując zakwestionowane rozwiązanie. Podał w szczególności, że w trakcie dyskusji nad projektem ustawy w Sejmie przytoczono jeden niesprawdzony sygnał o nieprawidłowym postępowaniu właściciela apteki nie będącego farmaceutą. W konsekwencji przyjęto rozwiązanie gwarantujące prowadzenie aptek przez fachowców, tj. farmaceutów.

Zdaniem przedstawiciela Sejmu zakwestionowana ustawa zawiera wprawdzie usterki, brak np. logicznej spójności pomiędzy ust. 2 i 3 art. 33, to jednak nie ma podstaw do przyjęcia, iż narusza ona zasady konstytucyjne.

Pełnomocnicy Rzecznika Praw Obywatelskich i Prokuratora Generalnego podtrzymali stanowiska zajęte w pisemnych opracowaniach.

Trybunał Konstytucyjny zważył, co następuje:

Z ustaleń dokonanych w toku postępowania wynika, iż do wejścia w życie ustawy z dnia 10 października 1991 r. o środkach farmaceutycznych, prowadzenie apteki na własny rachunek dozwolone było na podstawie koncesji udzielanej wedle zasad ustalonych przez ustawę z dnia 23 grudnia 1988 r. o działalności gospodarczej.

Koncesję mógł uzyskaé podmiot gospodarczy zamierzający podjąć działalność gospodarcza w formie apteki. Przez określenie “podmiot gospodarczy” ustawa rozumiała osoby fizyczne i osoby prawne, a także jednostki organizacyjne nie mające osobowości prawnej utworzone zgodnie z przepisami prawa, jeżeli ich przedmiot działania obejmował prowadzenie działalności gospodarczej (art. 2 ust. 2 i art. 11 ust. 1 pkt 8).

Stwarzając szerokie możliwości podejmowania działalności gospodarczej ustawa z dnia 23 grudnia 1988 r. nakładała zarazem na podmioty podejmujące taką działalność, a w tym także na prowadzących apteki, obowiązek przestrzegania przewidzianych prawem warunków prowadzenia takiej działalności dotyczących ochrony przed zagrożeniem życia i zdrowia ludzkiego, a także warunków określonych w przepisach budowlanych, sanitarnych, przeciwpożarowych oraz ochronie środowiska (art. 3 ust. 1). Z mocy przepisów szczególnych podmioty prowadzące działalność gospodarcza obowiązane są do przestrzegania także innych przepisów tyczących się prowadzonej przez nich działalności. W odniesieniu do aptek są to w szczególności przepisy dotyczące środków farmaceutycznych i obrotu nimi oraz prowadzenia aptek i pracowników tych zakładów.

Na podkreślenie zasługuje też przepis ustawy z dnia 23 grudnia 1988 r. o działalności gospodarczej obligujący podmioty gospodarcze do zapewnienia, aby prace, zajęcia i czynności wymagające, w myśl przepisów prawa, odpowiednich kwalifikacji wykonywane były przez osoby legitymujące się takimi kwalifikacjami (art. 3 ust. 2).

Wychodząc z proklamowanej przez siebie zasady ogólnej, iż “podejmowanie działalności gospodarczej jest wolne i dozwolone każdemu na równych prawach, z zachowaniem warunków przewidzianych przepisami prawa ustawa z 23 grudnia 1988 r. również dla działalności gospodarczej w formie prowadzenia aptek stworzyła warunki do wolnego i na równych prawach podejmowania tej działalności.

W szczególności ustawa z dnia 23 grudnia 1988 r. nie stwarzała żadnych ograniczeń co do kwalifikacji osobistych osób ubiegających się o koncesje na prowadzenie apteki (art. 2 ust. 2). Dopuszczała bez ograniczeń udzielanie koncesji na prowadzenie aptek jednostkom organizacyjnym posiadającym osobowość prawną i nie posiadającym takiej osobowości (art. 3 ust. 1). Zakładała przy tym niejako ex definitione, iż prace, zajęcia i czynności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, których wykonywanie wymaga, zgodnie z przepisami prawa, odpowiednich kwalifikacji, mogą być powierzane innym osobom, niż posiadacz koncesji. Jest to szczególnie zrozumiałe w wypadku uzyskania koncesji przez jednostkę organizacyjną.

W odniesieniu do aptek szczegółowo sprawę wykonywania tego rodzaju prac, zajęć i czynności normowała ustawa z dnia 28 stycznia 1987 r. o środkach farmaceutycznych, artykułach sanitarnych i aptekach (Dz. U. Nr 3, poz. 19). Stanowiła ona m.in. iż kierownikiem apteki może być jedynie farmaceuta, w tym niekoniecznie posiadacz koncesji, ponoszący odpowiedzialność za jej prowadzenie, a w szczególności za zgodne z przepisami prawa wydawanie, przechowywanie i oznakowanie środków farmaceutycznych i artykułów sanitarnych, a także za organizację pracy w aptece, zapewniającą prawidłowe sporządzanie leków recepturowych, produkowanie leków gotowych oraz udzielanie informacji o lekach.

Ustawa z dnia 23 grudnia 1988 r. w kwestii koncesjonowania działalności gospodarczej proklamowała, jako zasadę ogólną, iż koncesje wydaje się na czas nie oznaczony (art. 21 ust. 1), a jedynie wyjątkowo, na żądanie zainteresowanego oraz w wypadkach określonych przez ustawę zagrożeń, koncesja mogła być wydana na czas oznaczony (art. 21 ust. 2).

Cofnięcie koncesji w myśl ustawy z dnia 23 grudnia 1988 r. mogło i może mieć miejsce jedynie w wypadkach szczególnych, mianowicie w wypadkach:

- nie usunięcia w terminie stwierdzonych w toku kontroli uchybień w prowadzonej działalności gospodarczej,

- stwierdzenia określonych w ustawie rażących uchybień w prowadzeniu takiej działalności,

- zaistnienia określonych w ustawie zagrożeń,

- wreszcie w wypadku zaniechania działalności bądź prawomocnego sądowego zakazu prowadzenia określonej działalności przez zainteresowanego.

Należy ponadto przyjąć, iż koncesja stanowiąca pod względem prawnym decyzję administracyjną, z chwilą gdy stała się ostateczną, może być uchylona (cofnięta) bądź zmieniona w wypadkach i na zasadach określonych w art. 161 kpa, mianowicie gdy:

- stwarza stan zagrożenia dla życia lub zdrowia ludzkiego,

- grozi powstaniem szkody dla gospodarki narodowej oraz poważnej szkody dla ważnych interesów państwa, którym nie można zapobiec w inny sposób.

W wypadku poniesienia przez zainteresowanego szkody na skutek uchylenia bądź zmiany decyzji, przysługuje mu, w myśl art. 161 kpa, odszkodowanie.

Powyższy stan ustawodawstwa odpowiadał, w ocenie Trybunału Konstytucyjnego, wymogom zasady wolności gospodarczej, aczkolwiek podstawowa dla niego ustawa z dnia 23 grudnia 1988 r. uchwalona została przed ustanowieniem obecnego art. 6 Konstytucji.

Przedstawiony wyżej stan prawny w zakresie odnoszącym się do działalności gospodarczej prowadzonej w formie apteki uległ istotnym zmianom z chwilą wejścia w życie wspomnianej na wstępie ustawy z dnia 10 października 1991 r. o środkach farmaceutycznych.

Przede wszystkim ustawa ta, w art. 73 pkt 2, znosi bez żadnych wyjątków z dniem 31 grudnia 1992 r. ważność wszystkich koncesji wydanych przed jej wejściem w życie. Znosi m.in. także koncesje indywidualne udzielone osobom z wykształceniem farmaceutycznym, które pod względem kwalifikacji osobistych odpowiadają warunkom ustawy z dnia 10 października 1991 r. Nie można wykluczyć, iż mogą tu wchodzić w grę także koncesje udzielone jednostkom organizacyjnym kwalifikującym się również do uzyskania koncesji wedle przepisów tej ustawy. Zniesienie koncesji następuje na zasadzie normy generalnej, z pominięciem jakiejkolwiek indywidualizacji poszczególnych wypadków oraz bez jakiejkolwiek rekompensaty za poniesione w związku z tym rzeczywiste szkody.

Następnie, ustawa z dnia 10 października 1991 r., w nawiązaniu do ustalonej przez ustawę z dnia 23 grudnia 1988 r. o działalności gospodarczej zasady koncesjonowania niektórych rodzajów działalności, w tym w formie prowadzenia aptek, postanowiła w art. 33 ust. 2, iż koncesję na prowadzenie apteki ogólnodostępnej może otrzymać wyłącznie farmaceuta, za zastrzeżeniem przepisu ust. 3.

Przepis ust. 3 stanowi natomiast, iż w szczególnie uzasadnionych wypadkach koncesja na prowadzenie apteki ogólnodostępnej może być udzielona innemu podmiotowi, niż wymieniony w ust. 2.

Ustawa zacieśniła zatem w istotny sposób krąg podmiotów, które mogą obecnie ubiegać się o koncesje na prowadzenie apteki. Zacieśniona została w ten sposób, proklamowana przez ustawę z dnia 23 grudnia 1988 r. zasada wolności w sferze podejmowania działalności gospodarczej.

Przepis art. 73 pkt 2 ustawy o środkach farmaceutycznych, znosząc z dniem 31 grudnia 1992 r. ważność udzielonych koncesji, wydanych do dnia wejścia w życie wspomnianej ustawy, narusza postanowienia art. 1 i art. 7, a w konsekwencji także art. 3 ust. 1 Konstytucji RP. Rozważając zagadnienie zgodności kwestionowanych przepisów ustawy z art. 1 Konstytucji (z zasadą państwa prawnego) Trybunał Konstytucyjny miał na względzie, iż koncesja na prowadzenie apteki jest pod względem prawnym niczym innym, jak decyzją administracyjną, a więc aktem prawnym organu państwowego, z którego wynikają określone uprawnienia (prawa) dla adresata koncesji (koncesjonariusza). Treścią tego uprawnienia jest prawo do prowadzenia apteki na rachunek własny, z zachowaniem warunków określonych w koncesji oraz wynikających z przepisów prawa dotyczących tego rodzaju działalności. Jest zarazem uprawnieniem do prowadzenia szczególnego rodzaju działalności gospodarczej, wymagającej angażowania określonych środków materialnych, rzeczowych i finansowych oraz czynnika ludzkiego, wreszcie podejmowania licznych przedsięwzięć organizacyjnych.

Koncesja, jako decyzja administracyjna, korzysta z wynikającej z przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego ochrony jej trwałości: wiąże organ administracji państwowej od którego pochodzi od chwili jej wydania, a z chwilą uzyskania przymiotu “ostatecznej” może być zmieniona bądź uchylona jedynie w nader szczególnych warunkach i to przez naczelny organ administracji państwowej, mianowicie, jeżeli w inny sposób nie można usunąć zagrożenia życiu lub zdrowiu ludzkiemu, zapobiec poważnym szkodom dla gospodarki narodowej, bądź dla ważnych interesów Państwa (art. 161). Wszak zmiana bądź uchylenie także w tych nadzwyczajnych wypadkach decyzji administracyjnej może mieć miejsce jedynie za odszkodowaniem za poniesione w związku z tym szkody.

Co więcej, zasada trwałości decyzji administracyjnych, w tym koncesji i decyzji w sferze prawa gospodarczego coraz szerzej ugruntowuje się w naszym prawie. Dowodem tego jest m.in. nowela z dnia 16 października 1991 r. do ustawy o działalności gospodarczej w części dotyczącej koncesjonowania tej działalności. Ma to swoje źródło w proklamowanej w Konstytucji zasadzie państwa prawnego oraz wynikających z tej zasady - zasad: zaufania obywateli do państwa, a w szczególności do stanowionego przezeń prawa oraz ochrony praw słusznie nabytych.

Tak więc, wedle ustawy o działalności gospodarczej cofnięcie koncesji, pomijając takie wypadki jak cofnięcie koncesji na skutek zaniechania działalności, może mieć miejsce z przyczyn zawinionych przez koncesjonariusza, mianowicie w wypadkach nie usunięcia w wyznaczonym terminie stwierdzonych w toku kontroli uchybień w prowadzeniu apteki, dopuszczenia do rażących uchybień w prowadzeniu apteki i orzeczenia przez sąd o zakazie prowadzenia apteki. Poza tym, na podstawie tej ustawy, koncesja może być cofnięta ze względu na zagrożenie interesu gospodarki narodowej lub bezpieczeństwo państwa oraz zagrożenie bezpieczeństwa lub dóbr osobistych.

Potwierdza to, iż w przepisach prawa ugruntowała się zasada nader restryktywnego podchodzenia do sprawy uchylania bądź zmiany ostatecznych decyzji administracyjnych, a tym bardziej do uchylania bądź zmiany koncesji. Rodzą one bowiem określone uprawnienia dla koncesjonariuszy. Cofnięcie lub zmiana koncesji łączy się z reguły w tych wypadkach z wkroczeniem w sferę nabytych przez koncesjonariusza praw. W demokratycznym państwie prawnym stabilność decyzji administracyjnych, tym więcej koncesji, powinna być szczególnie chroniona, jako składnik porządku prawnego oraz przejaw ochrony praw słusznie nabytych.

Z przedstawionych przez ministra zdrowia i opieki społecznej danych wynika, iż chodzi ogółem o 4739 koncesji, w tym o 4135 koncesji wydanych osobom legitymującym się uprawnieniami do wykonywania zawodu aptekarza oraz o 604 koncesje wydane osobom uprawnień takich nie posiadających.

Znosząc moc prawną tych koncesji art. 73 pkt 2 ustawy o środkach farmaceutycznych wkroczył ewidentnie w sferę praw nabytych przez te osoby. Chodzi przy tym o prawa słusznie nabyte zgodnie z prawem. Zniesienie mocy prawnej omawianych koncesji nastąpiło bez jakiejkolwiek winy koncesjonariuszy w drodze normy generalnej i bez jakiejkolwiek rekompensaty za powstałe w związku z tym ewentualne szkody. Objęło wszystkie bez wyjątku koncesje, a zatem także 4 135 koncesji udzielonych osobom legitymującym się uprawnieniami zawodowymi aptekarza. Utracą koncesje także osoby, które spełniają warunki do uzyskania koncesji na prowadzenie apteki na podstawie ustawy o środkach farmaceutycznych, jakkolwiek mogą je nabyć powtórnie zgodnie z przepisami tej ustawy.

W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, ustawodawca wkraczając w sferę praw słusznie nabytych zgodnie z art. 73 pkt 2 ustawy o środkach farmaceutycznych naruszył w sposób ewidentny art. 1 Konstytucji RP proklamujący zasadę państwa prawnego, obejmującą w swojej treści zasadę zaufania obywateli do państwa i stanowionego przezeń prawa, której jednym ze składników jest zasada ochrony praw słusznie nabytych. Przepis art. 73 pkt 2 ustawy o środkach farmaceutycznych godzi we wszystkie te zasady.

Tymczasem zasady te spełniają doniosłą rolę w procesie tworzenia i stosowania prawa w demokratycznym państwie prawnym. Należą do podstawowych zasad porządku prawnego. Zasada ochrony praw słusznie nabytych powinna być traktowana jako wzór zachowania się prawodawcy w procesie tworzenia prawa. Stanowi zarazem jedno z wymagań moralności prawa, podstawę miarodajnych prognoz życiowych oraz wytyczną rozwoju prawa nakierowaną na rozszerzanie, nie zaś na uszczuplanie praw obywateli.

Trybunał Konstytucyjny w swoim orzecznictwie wielokroć zajmował się kwestią konstytucyjnej ochrony praw słusznie nabytych, i mając na względzie znaczenie tych zasad zarówno dla porządku prawnego jak i dla interesów obywateli, dawał niezmiennie wyraz potrzebie bezwzględnego przestrzegania zasad konstytucyjnych w tym zakresie. Zatem Trybunał Konstytucyjny nie wykluczał i nie wyklucza możliwości wyjścia przez ustawodawcę poza te zasady w określonych przez ustawę konkretnych wypadkach, uzasadnionych szczególnie ważnymi względami lub okolicznościami.

W rozpatrywanym wypadku Trybunał Konstytucyjny nie znalazł jednak uzasadnienia do ustawowego ograniczenia wymienionych założeń państwa prawnego i uznał w konsekwencji, że przepis art. 73 pkt 2 narusza art. 1 Konstytucji RP.

Zarówno bowiem w toku postępowania w niniejszej sprawie, jak też w toku rozprawy nie wykazano, aby utrzymanie mocy obowiązującej koncesji na prowadzenie aptek wydanych w okresie do wejścia w życie ustawy z dnia 10 października 1991 r. stwarzało niebezpieczeństwo w rodzaju wymienionych w art. 161 kpa, ani też jakiekolwiek inne niebezpieczeństwo, w tym w szczególności dla życia i zdrowia ludzkiego, uzasadniające zniesienie ważności tych koncesji. Okolicznością umacniającą to przekonanie Trybunału Konstytucyjnego jest fakt, że znakomita większość koncesji, o które tu chodzi, udzielona została osobom posiadającym kwalifikacje aptekarzy, a gdy chodzi o osoby nie posiadające tego rodzaju kwalifikacji - zagrożenie dla życia i zdrowia ludzkiego ze strony aptek przez nie prowadzonych okazało się w toku rozprawy jedynie hipotetyczne.

Nie można zaś żadną miarą przyjąć, za stanowiskiem Zarządu Głównego Towarzystwa Farmaceutów Polskich, iż sprawa pozbawienia mocy prawnej omawianych koncesji jest jedynie sprawą porządkową, jako konsekwencja rozstrzygnięcia przyjętego w art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 10 października 1991 r.

W ścisłym związku z rozważaniami Trybunału Konstytucyjnego na temat zasady ochrony praw nabytych pozostaje zagadnienie naruszenia przez przepis art. 73 pkt 2 ustawy o środkach farmaceutycznych postanowienia art. 7 Konstytucji RP. W tej sprawie Trybunał Konstytucyjny miał na względzie, że koncesja na prowadzenie apteki jest zarazem uprawnieniem do prowadzenia szczególnego rodzaju działalności gospodarczej, wymagającej angażowania określonych środków materialnych i finansowych oraz czynnika ludzkiego, a także podejmowania licznych, kosztownych przedsięwzięć organizacyjnych.

Zaprzestanie tej działalności na skutek pozbawienia mocy prawnej koncesji na prowadzenie apteki stawia pod znakiem zapytania możliwość wycofania tych środków. Nierzadko wchodzą też w grę nakłady nie dające się ze względu na swą naturę w ogóle odzyskać na skutek zaprzestania działalności.

Nie można też pominąć, iż dla wielu koncesjonariuszy oraz osób zatrudnionych w tych aptekach upadną, związane z działalnością apteki prognozy dotyczące własnych planów życiowych, oparte na zaufaniu do państwa i stanowionego przezeń prawa.

W przedstawionej sytuacji przepis art. 73 pkt 2 ustawy o środkach farmaceutycznych pozostaje w sprzeczności z postanowieniami art. 7 Konstytucji RP.

Trybunał Konstytucyjny wyraził pogląd, że kwestionowany przepis art. 33 ust. 2 ustawy o środkach farmaceutycznych jest niezgodny z art. 6 Konstytucji z następujących względów:

zasada swobody gospodarczej znalazła swój wyraz w art. 6 Konstytucji RP, w brzmieniu:

“Art. 6. Rzeczpospolita Polska gwarantuje swobodę działalności gospodarczej bez względu na formę własności; ograniczenie tej swobody może nastąpić jedynie w ustawie”.

Została ona włączona do Konstytucji RP nowelą z dnia 29 grudnia 1989 r. Wcześniej proklamowała ją obowiązująca nadał ustawa z dnia 23 grudnia 1988 r. o działalności gospodarczej. W art. 1 tej ustawy czytamy: “Podejmowanie i prowadzenie działalności gospodarczej jest wolne i dozwolone każdemu na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa”.

Konstytucyjna zasada swobody gospodarczej doszła zatem do skutku w określonym, zastanym już stanie prawnym w tym zakresie. Można więc przyjąć, że obowiązująca nadał ustawa z dnia 23 grudnia 1988 r., po dokonanych w niej zmianach na przestrzeni lat 1990-1991 r., najpełniej odzwierciedla treść tej zasady i z tych względów może pomocniczo stanowić punkt odniesienia przy wykładni tej zasady. Jest bowiem niewątpliwe, iż wprowadzając zasadę tę do Konstytucji RP ustrojodawca liczył się z zastanym stanem prawnym.

Trybunał Konstytucyjny rozważając dalej zasadę swobody gospodarczej miał na względzie, że gwarantuje ona swobodę działalności przede wszystkim pod względem podmiotowym. Ustawa z dnia 23 grudnia 1988 r. wyraża to słowami: “podejmowanie i prowadzanie działalności gospodarczej jest wolne i dozwolone każdemu na równych “prawach”.

Wszelkie zatem ograniczenia podmiotowe w sferze działalności gospodarczej oceniane być muszą pod kątem ich zgodności z konstytucyjną zasadą wolności gospodarczej, również w wypadkach, gdy dochodzą do skutku w myśl art. 6 Konstytucji RP w drodze ustawodawczej.

W tym aspekcie podlega ocenie Trybunału Konstytucyjnego przepis art. 33 ust. 2 ustawy o środkach farmaceutycznych. Tym bardziej, iż przepis ten, niejako ubocznie wywiera także skutki wykraczające poza problematykę art. 6 Konstytucji RP. Prowadzi on mianowicie do zastrzeżenia na rzecz określonej kategorii podmiotów, w tym wypadku farmaceutów, prawo prowadzenia określonych kategorii jednostek gospodarczych - w tym wypadku aptek.

Zastrzeżenie prowadzenia aptek wyłącznie do właściwości osób posiadających wykształcenie farmaceutyczne jest niewątpliwie podmiotowym ograniczeniem zasady swobody gospodarczej.

Wprowadzenie ograniczeń w swobodzie działalności gospodarczej ustawą nie oznacza jeszcze zgodności takiej regulacji z art. 6 Konstytucji. Ustanawiając ustawową formę ograniczeń przepis ten zakłada dopuszczalność jedynie wymagań minimalnych. Takie ograniczenie musi być zatem na tyle merytorycznie uzasadnione, by w konflikcie z zasadą “swobodnej działalności gospodarczej” rachunek aksjologiczny przeważył na korzyść ograniczenia.

Przedmiotem rozważań Trybunału Konstytucyjnego był więc problem, czy ograniczenia ustanowione kwestionowaną ustawą miały takie uzasadnienie.

Zakres zawężenia swobody działalności gospodarczej związany z koncesjonowaniem pewnych jej rodzajów wynika z określonych przepisami prawa warunków uzyskania koncesji. Według kwestionowanych przepisów ustawy w zakresie prowadzenia aptek ogólnodostępnych koncesję może otrzymać wyłącznie farmaceuta.

Nie ma ustawowej definicji pojęcia “farmaceuta”. W szczególności nie musi to być osoba będąca aptekarzem, a więc posiadająca prawo wykonywania zawodu aptekarza, tak jak to określa ustawa o izbach aptekarskich, skoro ustawa o środkach farmaceutycznych wprowadza także to drugie pojęcie (np. art. 40 ust. 1).

Uzyskanie koncesji wymaga prowadzenie apteki będące działalnością gospodarczą, co zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy o działalności gospodarczej oznacza działalność wytwórczą, budowlaną, handlową i usługową, prowadzoną w celach zarobkowych i na własny rachunek podmiotu prowadzące taką działalność. W zakres prowadzenia apteki wchodzi w szczególności działalność handlowa ale także w pewnym zakresie wytwórcza (wytwarzanie leków gotowych oraz sporządzanie leków recepturowych - art. 36 ust. 2 pkt 1 ustawy o środkach farmaceutycznych) oraz usługowa.

Wprowadzenie warunku posiadania wiedzy fachowej dla prowadzenia określonej formy działalności gospodarczej może być uzasadnione tym, iż czynności związane z taką działalnością gospodarczą mogą być czynnościami stwarzającymi niebezpieczeństwo dla prawnie chronionych dóbr. Definicja pojęcia “działalność gospodarcza” wskazuje jednak na to, że określony podmiot może “prowadzić działalność gospodarczą” nawet wówczas, gdy sam nie będzie wykonywał żadnej z faktycznych czynności związanych z tą działalnością. Wystarczające jest, by czynności te prowadziły do skutków prawnych zaliczanych “na rachunek” tego podmiotu. Tak w szczególności należy rozumieć “prowadzenie działalności gospodarczej” przez podmioty nie będące osobami fizycznymi. Ale także osoba fizyczna występująca jako podmiot gospodarczy nie musi samodzielnie wykonywać czynności związanych z prowadzoną działalnością. Czynności prawne jak i faktyczne mogą być wykonywane przez inne osoby. Sytuację taką wprost przewiduje art. 3 ust. 2 ustawy o działalności gospodarczej.

Istotą więc “działalności gospodarczej w postaci prowadzenia apteki” jest dokonywanie czynności prawnych, których celem jest osiągnięcie stałych korzyści majątkowych (cele zarobkowe), mających za przedmiot obrót środkami farmaceutycznymi; a także, w wąskim zakresie, sporządzanie leków. Koncesjonowanie jest zezwoleniem na dokonywanie tego typu czynności prawnych (umów sprzedaży, umów zlecenia itp.), których podejmowanie bez koncesji jest zakazane (skądinąd czynności takie, jako sprzeczne z prawem są na mocy art. 58 § 1 kc nieważne).

Koncesja nie jest natomiast zezwoleniem na dokonywanie pewnych czynności faktycznych zastrzeżonych w różnych przepisach dla podmiotów posiadających odpowiednie kwalifikacje. W szczególności w związku z treścią art. 3 oraz 4 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz. U. Nr 41, poz. 179; zm.: z 1991 r. Nr 105, poz. 452), pracę w aptece polegającą na produkcji, dystrybucji, sporządzaniu, przechowywaniu, wydawaniu, sprawdzaniu tożsamości i jakości środków farmaceutycznych, udzielaniu informacji o środkach farmaceutycznych, kierowaniu apteką, może wykonywać jedynie osoba posiadająca prawo do wykonywania zawodu aptekarza (w szczególności wpisania na listę członków właściwej okręgowej izby aptekarskiej).

Podobne ograniczenia wprowadza ustawa o środkach farmaceutycznych w art. 40 oraz 41.

Działalność gospodarcza w postaci prowadzenia apteki ograniczona jest także od strony treści dokonywanych czynności. Ścisłej reglamentacji podlegają warunki sprzedaży niektórych leków. Ograniczona jest także swoboda w zakresie przyjmowanych zleceń na wykonanie leku, odmowy realizacji recepty, czy też ustalenie ceny za sprzedawany lek.

Wspomniana wyżej reglamentacja dotyczy zarówno pewnych czynności faktycznych jak i prawnych. W tym sensie ogranicza zakres swobody podejmowania przez podmiot gospodarczy czynności prawnych zarówno jeżeli chodzi o ich treść jak i formę (konieczność dokonywania pewnych czynności prawnych) przez pełnomocnika aptekarza.

Z samego faktu, że ktoś może być podmiotem praw i obowiązków, wynikających z działalności gospodarczej w postaci prowadzenia apteki, nie można wnioskować, że bez posiadania wiedzy fachowej jest to niebezpieczne dla prawnie chronionych dóbr. Niebezpieczeństwo takie może wynikać bowiem jedynie z czynności faktycznych, te zaś są w zakresie prowadzenia apteki ściśle reglamentowane i zastrzeżone dla osób posiadających odpowiednie kwalifikacje. Istnieje szereg czynności z zakresu prowadzenia apteki, które może wykonywać sam podmiot gospodarujący (np. wynajęcie lokalu, zawarcie umowy dostawy z hurtownią i jej realizacja, ustalenie płac personelu i dokonanie wypłaty, przewóz leków itp.). Czynności te nie sprowadzają jednak niebezpieczeństwa dla prawnie chronionych dóbr i nie wymagają w związku z tym fachowej wiedzy farmaceutycznej. Do dokonywania więc czynności prawnych dotyczących środków farmaceutycznych nie jest konieczne posiadanie wiedzy fachowej w celu uniknięcia niebezpieczeństwa dla prawnie chronionych dóbr. Brak takiej wiedzy może co najwyżej narazić podmiot gospodarujący na straty ekonomiczne.

Udzielanie koncesji farmaceutom w żaden sposób nie łączy się z podnoszonym argumentem, iż w ten sposób osoby prowadzące apteki zostaną poddane kontroli samorządu aptekarskiego z możliwością stosowania sankcji związanych z odpowiedzialnością zawodową. Członkami samorządu są bowiem jedynie aptekarze, natomiast koncesję może otrzymać magister farmacji nie będący członkiem samorządu aptekarskiego, a więc nie mający prawa do wykonywania zawodu aptekarza - nie podlegający w związku z tym odpowiedzialności zawodowej.

Wreszcie, co należy jeszcze raz podkreślić, nie wykazano aby właściciele aptek, nie będący farmaceutami, prowadzący apteki na podstawie uzyskanych koncesji postępowali w sposób zagrażający życiu lub zdrowiu ludzkiemu. Podnoszone więc tego rodzaju argumenty nie znajdują potwierdzenia w rzeczywistości.

Trzeba przy tym mieć na uwadze, że prawo, w szczególności ustawa o działalności gospodarczej oraz ustawa o środkach farmaceutycznych ustalają szereg środków zmierzających do zagwarantowania prawidłowej działalności aptek.

Pierwsza z nich obliguje podmioty prowadzące działalność gospodarczą do spełnienia, przy wykonywaniu prowadzonej działalności, warunków dotyczących ochrony życia i zdrowia ludzkiego, a także określonych w przepisach budowlanych, sanitarnych, przeciwpożarowych i ochrony środowiska (art. 3 ust. 1) oraz do zapewnienia, aby zajęcia, prace lub czynności w zakresie prowadzonej działalności wykonywane były przez osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje, jeżeli przepisy prawa tego wymagają (art. 3 ust. 1). Uzupełniają je przepisy ustawy o środkach farmaceutycznych. Zastrzegają one, iż określone czynności fachowe w aptece mogą wykonywać wyłącznie aptekarze, a ponadto apteką może kierować wyłącznie aptekarz; nie można przy tym kierować więcej niż jedną apteką (art. 40). Ustawa określa zarazem zakres obowiązków i odpowiedzialności kierownika apteki (art. 41).

W myśl obydwu ustaw apteki podlegają kontroli, w tym przez wyspecjalizowany Nadzór Farmaceutyczny. Wyniki kontroli stanowić mogą podstawę do wydawania poleceń usunięcia stwierdzonych uchybień i ujawnionych zagrożeń, a także podstawę cofnięcia koncesji.

Należy ponadto wspomnieć o przepisie art. 67 ust. 2 pkt 1 ustawy o środkach farmaceutycznych, który przewiduje odpowiedzialność karną do 2 lat pozbawienia wolności za prowadzenie apteki wbrew warunkom koncesji. Na podstawie art. 42 § 2 kk można w takiej sytuacji orzec karę dodatkową zakazu prowadzenia określonej działalności gospodarczej na okres do 10 lat.

Wprowadzone ograniczenia w zasadzie uniemożliwiają uzyskanie koncesji na prowadzenie aptek osobom prawnym oraz jednostkom organizacyjnym nie mającym osobowości prawnej utworzonym jednak zgodnie z przepisami prawa, co jest regulacją odbiegającą od brzmienia art. 2 ust. 1 ustawy o działalności gospodarczej. Farmaceutą może być bowiem jedynie osoba fizyczna.

W przyjętym w zakwestionowanej ustawie rozwiązaniu błędnie łączy się przewidziane przez prawo wymagania kwalifikacyjne osób wykonujących określone prace, zajęcia lub czynności natury technicznej, technologicznej, kontrolnej, organizacyjnej i innej, z samym przedsięwzięciem gospodarczym określonego rodzaju. Sprawy te słusznie oddziela ustawa o działalności gospodarczej wypowiadając się osobno w art. 2 ust. 2 w kwestii podmiotów podejmujących działalność gospodarczą i osobno w kwestii wymogów kwalifikacyjnych przy wykonywaniu określonych prac, zajęć lub czynności.

W zasadę swobody gospodarczej godzą właśnie ograniczenia podmiotowe dotyczące udzielania koncesji na prowadzenie aptek ustalone w art. 33 ust. 2 ustawy o środkach farmaceutycznych.

Poza sferą tej zasady pozostają natomiast wymagania, nawet najsurowsze, co do kierowania apteką oraz wykonywania w niej określonych prac, zajęć i czynności, normowane przez tę samą ustawę.

W wypadku podzielenia tej oceny przez Sejm i uchylenia bądź zmiany art. 33 ust. 2, zmianie bądź uchyleniu podlegać będzie w konsekwencji także przepis art. 33 ust. 3.

Wreszcie konsekwencją naruszenia przez wspomniane wyżej przepisy ustawy z dnia 10 października 1991 r. postanowień art. 1, art. 6 i art. 7 Konstytucji RP jest naruszenie przez nie także postanowienia art. 3 ust. 1 tej Konstytucji. Stanowiąc bowiem, iż “przestrzeganie praw RP jest podstawowym obowiązkiem każdego organu państwa”, odnosi się bowiem w całości także do działalności prawotwórczej, na co wskazywał już niejednokrotnie Trybunał Konstytucyjny w swoich orzeczeniach.

Z przedstawionych wyżej względów należało orzec jak w sentencji.