Rzecznik Praw Obywatelskich wniósł w piśmie z dnia 10 września 1990 r. o stwierdzenie niezgodności § 14 rozporządzenia Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z 30 kwietnia 1990 r. w sprawie kwalifikacji zawodowych, jakie powinni posiadać lekarze dokonujący zabiegu przerwania ciąży, oraz trybu wydawania orzeczeń lekarskich o dopuszczalności dokonania takiego zabiegu (Dz.U. Nr 29, poz. 178) z art. 2 ust. 1 i 2 ustawy z 27 kwietnia 1956 r. o warunkach dopuszczalności przerywania ciąży (Dz.U. Nr 12, poz. 61 ze zm. Dz.U. z 1969 r. Nr 13, poz. 95). W uzasadnieniu wniosku Rzecznik stwierdził, że rozporządzenie Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej w § 14 wykracza poza upoważnienie zawarte w art. 2 ust. 2 ustawy o warunkach dopuszczalności przerywania ciąży, ponieważ przepis ustawy upoważnia Ministra jedynie do określenia kwalifikacji lekarzy i trybu wydawania orzeczeń o dopuszczalności przerwania ciąży. Natomiast § 14 rozporządzenia, o którym wyżej mowa, upoważnił lekarza do uchylenia się od wydania orzeczenia, o którym mowa w art. 2 ust. 1 ustawy o warunkach dopuszczalności przerywania ciąży, i do uchylenia się od przeprowadzenia samego zabiegu przerwania ciąży. Taka regulacja zawarta w rozporządzeniu jest także - zdaniem Rzecznika Praw Obywatelskich - sprzeczna z art. 2 ust. 1 wspomnianej ustawy, który to przepis nie przewiduje możliwości uchylenia się lekarza od wydania orzeczenia. Orzeczenie ma jedynie stwierdzić istnienie obiektywnych okoliczności, tzw. wskazań lekarskich lub trudnych warunków życiowych kobiety ciężarnej przemawiających za przerwaniem ciąży. Rozporządzenie pozwala lekarzowi, aby - mimo wystąpienia przewidzianych w ustawie wskazań przemawiających za przerwaniem ciąży - uchylił się od wydania orzeczenia. Rzecznik Praw Obywatelskich zarzuca także, że zawarte w § 14 rozporządzenia upoważnienie, pozwalające lekarzowi na uchylenie się od wykonania zabiegu, wykracza poza materię, która może być regulowana aktem rangi rozporządzenia. Zdaniem Rzecznika Praw Obywatelskich, tego typu przepis mógłby znaleźć się w ustawach dotyczących najbardziej zasadniczych kwestii, regulujących zasady wykonywania zawodu lekarskiego i deontologii zawodowej. Rzecznik Praw Obywatelskich przyznaje, że ustawa nie wprowadza dla lekarza powinności dokonania zabiegu, i jest to - zdaniem Rzecznika - wystarczająca podstawa do niedziałania dla lekarzy, którzy z przyczyn pozamedycznych nie chcą wykonać zabiegu aborcji. Rzecznik uważa także, że część druga § 14 rozporządzenia wykracza poza upoważnienie wynikające z ustawy, a regulując materię zastrzeżoną dla przepisów rangi ustawowej - jest tym samym sprzeczna z art. 1, 3 i 41 pkt 8 Konstytucji.

W piśmie z dnia 16 listopada 1990 r. Rzecznik Praw Obywatelskich wyjaśnił, że jego zdaniem ustawa o warunkach dopuszczalności przerywania ciąży nie nakłada na lekarza szczególnego obowiązku dokonania zabiegu przerwania ciąży, a także, że Rzecznik nie przyjmuje, aby kobieta miała szczególne prawo podmiotowe do takiego zabiegu. Rzecznik nie uznaje także ciąży za stan chorobowy.

Ustosunkowując się do wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich, Minister Zdrowia i Opieki Społecznej nie uznał trafności zarzutów zawartych we wniosku, podnosząc że podstawową kwestią jest odpowiedź na pytanie, czy lekarz ma obowiązek wydania orzeczenia lub podjęcia innych czynności, które zgodnie z jego wiedzą i sumieniem nie leżą w najlepszym interesie pacjenta. Uzasadnienie dla odpowiedzi przeczącej Minister widzi w zasadach etyczno-deontologicznych polskiego lekarza. Według zasady 7 lekarz powinien odmówić wykonania czynności, które według jego przekonania i sumienia mogą być szkodliwe lub nieetyczne. Zdaniem Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej - ustawa o warunkach dopuszczalności przerywania ciąży nie nakłada na lekarza obowiązku dokonania zabiegu, a jedynie określa, w jakich sytuacjach przerwanie ciąży może być uznane za działanie legalne. Minister kwestionuje oddzielenie we wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich kwestii wydania orzeczenia od przeprowadzenie zabiegu. Zdaniem Ministra, nie można orzeczenia, o którym mowa, traktować tak, jak każdego innego zaświadczenia o istniejącym stanie rzeczy. Orzeczenie o dopuszczalności zabiegu zawiera w sobie element wiedzy medycznej, oceny społecznej i deklaracji etycznej. Orzeczenie lekarskie przesądza o dopuszczalności zabiegu, a więc w kategoriach etycznych musi być traktowane tak samo jak przeprowadzenie zabiegu. Minister uznaje, że kontrowersja dotyczy techniki legislacyjnej, przyznając, że jej wymogi zostały naruszone przez powtórzenie w akcie niższej rangi zasady wynikającej z aktów ustawowych. Zdaniem Ministra - priorytet nad zasadą unikania superfluum ustawowego należy przyznać względom jasności i zrozumiałości norm prawnych. Zdaniem Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej - w § 14 rozporządzenia cytowanego na wstępie powtórzono jedynie zasadę obowiązującą bez względu na treść rozporządzenia.

Prokurator Generalny stanął również na stanowisku, że § 14 rozporządzenia nie pozostaje w kolizji z art. 2 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 1956 r. o warunkach dopuszczalności przerywania ciąży. Z art. 1 tej ustawy Prokurator Generalny wyprowadza brak obowiązku lekarza do wydania orzeczenia o dopuszczalności przerwania ciąży oraz wykonania takiego zabiegu, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 12 ustawy o zawodzie lekarza. Zdaniem Prokuratora Generalnego, obowiązku wydania takiego orzeczenia nie da się wyprowadzić z art. 2 ust. 1 ustawy o warunkach dopuszczalności przerywania ciąży, który to przepis określa jedynie - zdaniem Prokuratora Generalnego - kompetencje do wydania takiego orzeczenia.

Trybunał Konstytucyjny zwrócił się także do Naczelnej Izby Lekarskiej o przedstawienie stanowiska. Naczelna Izba Lekarska w piśmie z dnia 14 grudnia 1990 r. zajęła stanowisko, że § 14 rozporządzenia Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej ma charakter jedynie informacyjny, gdyż wyraża zasadę, która obowiązuje w środowisku lekarskim “od zarania tego zawodu”.

Trybunał Konstytucyjny zapoznał się także z przedłożoną przez Rzecznika Praw Obywatelskich na rozprawie ekspertyzą prof. dr hab. Leszka Garlickiego.

Podczas rozprawy przed Trybunałem Konstytucyjnym Rzecznik Praw Obywatelskich podtrzymał swój wniosek. Rzecznik stwierdził, iż dodatkowym argumentem przemawiającym za trafnością wniosku jest, że w świetle obowiązującego ustawodawstwa kobieta, występując o wydanie orzeczenia o dopuszczalności przerwania ciąży i poddając się takiemu zabiegowi, korzysta z wolności jedynie ograniczonej przez ustawę z 27 kwietnia 1956 r. o warunkach dopuszczalności przerywania ciąży. Rozporządzenie Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z 30 kwietnia 1990 r. w § 14 wprowadza - zdaniem Rzecznika Praw Obywatelskich - ograniczenie tej wolności i tym samym wkracza w materię zastrzeżoną wyłącznie dla ustawodawcy.

Przedstawiciele Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej wskazali na informacyjny charakter § 14 rozporządzenia Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej. Uzasadniali nadto wprowadzenie tego przepisu nieprzestrzeganiem przez administrację uspołecznionej służby zdrowia norm prawnych gwarantujących “klauzulę sumienia”, co sprowadzało się często do szykanowania lekarzy pragnących korzystać z tej klauzuli.

Przedstawiciel Prokuratora Generalnego podtrzymał stanowisko złożone na piśmie.

Trybunał Konstytucyjny, po rozważeniu argumentów zawartych w materiale sprawy, uznał co następuje.

Artykuł 2 ust. 2 ustawy z 27 kwietnia 1956 r. o warunkach dopuszczalności przerywania ciąży upoważnił Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej do określenia w drodze rozporządzenia kwalifikacji zawodowych, jakie powinni posiadać lekarze dokonujący zabiegu przerwania ciąży, oraz trybu wydawania orzeczeń lekarskich o dopuszczalności takiego zabiegu. Paragraf 14 rozporządzenia Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z 30 kwietnia 1990 r. nie dotyczy ani kwalifikacji zawodowych, ani trybu wydawania orzeczeń. Jego treść nie znajduje więc oparcia w delegacji ustawowej. Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie w swoich orzeczeniach wskazywał na konieczność utrzymywania się regulacji prawnych zawartych w aktach niższego rzędu w ramach upoważnienia ustawowego. Stanowisko to należy uznać za słuszne i nadal obowiązujące.

Przedstawione założenia nie pozwalają jednak na stwierdzenie, że w badanym wypadku miało miejsce wykroczenie poza upoważnienie ustawowe. Dla oceny badanego wypadku konieczne jest ustalenie, jaki ma charakter delegacja ustawowa. Delegacja ustawowa stanowi upoważnienie ze strony ustawodawcy do wydania przez organ określony w delegacji normy prawnej regulującej określone również w delegacji zagadnienie. Delegacja stanowi zawsze upoważnienie do prawnego uregulowania określonego wycinka życia społecznego w sytuacji, gdy brak było takiej regulacji lub gdy ma nastąpić odmienne uregulowanie prawne w stosunku do obowiązującego.

Dla oceny zasadności wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich staje się więc zasadniczym pytanie, czy § 14 rozporządzenia Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej stanowi uregulowanie prawne określonego zagadnienia dotychczas pozostającego poza prawną reglamentacją albo czy jest uregulowaniem odmiennym od obowiązującego poprzednio. Konieczne jest ustalenie, czy w obowiązującym stanie prawnym (poza § 14 rozporządzenia Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z 30 kwietnia 1990 r.) znajduje się norma prawna rangi konstytucyjnej lub ustawowej, która zezwala lekarzowi na uchylenie się od wydania orzeczenia o dopuszczalności przerwania ciąży oraz na uchylenie się od wykonania zabiegu przerwania ciąży, oczywiście poza wypadkami, gdy niewykonanie zabiegu przerwania ciąży zagraża bezpośrednio życiu kobiety.

Przede wszystkim trzeba stwierdzić, że w naszym systemie prawnym nie ma przepisu nakładającego obowiązek orzeczenia o dopuszczalności zabiegu przerwania ciąży, od którego mogłyby być przewidziane wyjątki usprawiedliwiające “uchylenie się” od tego obowiązku. Takiego obowiązku nie nakłada w szczególności ustawa o warunkach dopuszczalności przerywanie ciąży. Z faktu, że ustawa ta w art. 2 ust. 1 nie przewiduje możliwości uchylenia się lekarza od wydania orzeczenia w kwestii dopuszczalności zabiegu, nie wynika - jak sugeruje we wniosku Rzecznik Praw Obywatelskich - obowiązek wydanie takiego orzeczenia. Ustawa ta określa warunki dopuszczalności przerywania ciąży, a więc w swoim założeniu dotyczy sytuacji, które powinny być wyjątkowym legalizowaniem zachowania z reguły bezprawnego. Dlatego też traktuje się te przepisy w doktrynie prawa karnego jako określające kontratyp, czyli okoliczność wyłączającą bezprawność czynu. Nałożenie obowiązku zachowania kontratypowego może być czymś zupełnie wyjątkowym i dotyczy z reguły określonych służb działających w celu przywrócenia porządku publicznego lub wykonania decyzji władzy. Nie można uznać za trafne stanowiska Rzecznika Praw Obywatelskich, przyjmującego, że istnieje wolność kobiety do przerwania ciąży ograniczona ustawą z 27 kwietnia 1956 r. o warunkach dopuszczalności przerywania ciąży. Stan prawny jest wręcz odwrotny. Pierwotny jest zakaz przerywanie ciąży, a ustawa określa jedynie warunki dopuszczalności odstępstwa od tego zakazu.

Obowiązek wydania orzeczenia o dopuszczalności przerwania ciąży nie wynika też z art. 1 ustawy z 28 października 1950 r. o zawodzie lekarza (Dz.U. Nr 50, poz. 458). Przepis ten stwierdza jedynie uprawnienie do wydawania takich orzeczeń. Zakres działań, do których lekarz jest obowiązany, reguluje art. 12 tej ustawy.

Nie da się uznać za trafne stwierdzenia zawartego we wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich, że orzeczenie o dopuszczalności przerwania ciąży ma jedynie stwierdzić istnienie obiektywnych okoliczności, tzw. wskazań lekarskich lub trudnych warunków życiowych kobiety ciężarnej przemawiających za przerwaniem ciąży. Słusznie podniósł, w odpowiedzi na wniosek, Minister Zdrowia i Opieki Społecznej, że orzeczenie to zawiera w sobie element wiedzy medycznej, oceny społecznej i deklaracji etycznej i że przesądzając o dopuszczalności zabiegu - musi być w kategoriach etycznych traktowane tak samo jak przeprowadzenie zabiegu. Różni to zasadniczo orzeczenie lekarskie od zaświadczenia wystawianego, także w oparciu o art. 2 ust. 1 ustawy o warunkach dopuszczalności przerywania ciąży, przez prokuratora, które to zaświadczenie jest właśnie tylko stwierdzeniem faktu (podejrzenia, że ciąża jest wynikiem przestępstwa).

Tak samo nie da się w naszym systemie prawnym znaleźć przepisu nakładającego na lekarza obowiązek przeprowadzenia zabiegu przerwania ciąży. Obowiązek taki (poza przypadkami stanów wyższej konieczności) nie wynika w szczególności z art. 1 ustawy o warunkach dopuszczalności przerywania ciąży. Przyznaje to zresztą także Rzecznik Praw Obywatelskich. Zgodnie z tą ustawą, zabieg może być jedynie, przy spełnieniu warunków określonych w ustawie, dopuszczalny; nie stanowi natomiast, w świetle tej ustawy, zdarzenia przez ustawodawcę pożądanego.

W obowiązującym stanie prawnym można natomiast wskazać normy, zezwalające lekarzowi na “uchylenie się” od wydania orzeczenia o dopuszczalności przerwania ciąży lub od przeprowadzenia takiego zabiegu. Prawo lekarza do takiego “uchylenia się” należy wyprowadzić z art. 82 ust. 1 Konstytucji dekretującego wolność sumienia. Wolność sumienia nie oznacza jedynie prawa do reprezentowania określonego światopoglądu, ale przede wszystkim prawo do postępowania zgodnie z własnym sumieniem, do wolności od przymusu postępowania wbrew własnemu sumieniu. Tak rozumiana wolność sumienia znajduje potwierdzenie w ratyfikowanych przez Polskę w dniu 3 marca 1977 r. (Dz.U. Nr 38, poz. 167 i 168) Paktem Praw Obywatelskich i Politycznych uchwalonych przez Zgromadzenie Ogólne ONZ w dniu 16 grudnia 1966 r. Artykuł 18 ust. 2 tych Paktów stanowi: “Nikt nie może podlegać przymusowi, który stanowiłby zamach na jego wolność posiadania lub przyjmowania wyznania albo przekonań według własnego wyboru”.

Prawo lekarza do “uchylenia się” od wydania orzeczenia o dopuszczalności przerwania ciąży lub przeprowadzenia takiego zabiegu wynika bezpośrednio z zasady 7 Zasad etyczno-deontologicznych polskiego lekarza, stanowiącej: “lekarz powinien odmówić wykonania czynności, które według jego przekonania i sumienia mogą być szkodliwe lub nieetyczne”. Zasady etyczno-deontologiczne zostały na mocy art. 4 ust. 1 pkt 2, art. 41, a w szczególności art. 63 ust. 2 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. o izbach lekarskich (Dz.U. Nr 30, poz. 158) inkorporowane w system obowiązującego prawa, stanowiąc obowiązujące lekarzy normy postępowania.

Przytoczone wyżej źródła prawa pozwalają na stwierdzenie, że - niezależnie od § 14 rozporządzenia Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z 30 kwietnia 1990 r. - w systemie polskiego prawa znajduje się norma zezwalająca lekarzowi na uchylenie się od wydania orzeczenia o dopuszczalności przerwania ciąży oraz wykonania zabiegu przerwania ciąży, z wyjątkiem przypadku, gdy niewykonanie zabiegu przerwania ciąży zagraża bezpośrednio życiu kobiety. Wobec powyższego, § 14 omawianego rozporządzenia nie wprowadza do obowiązującego systemu prawnego nowej normy, bądź regulującej zagadnienie pozostające poza prawną reglamentacją, bądź regulującej to zagadnienie w sposób odmienny od dotychczasowego. Mamy więc tu do czynienia z wyraźnym superfluum prawodawcy, które, będąc uchybieniem w technice legislacyjnej, nie może być jednak ocenione jako naruszenie przepisu stanowiącego delegację ustawową. Niczego nie normując, § 14 nie może naruszyć delegacji stanowiącej upoważnienie do unormowania wycinka życia społecznego. Powtórzenie normy rangi ustawowej w akcie prawnym niższego rzędu nie może być uznawane za kreację nowej normy, co stanowi dopiero aktualny problem wykraczania poza delegację. Takie powtórzenie może być traktowane jedynie jako informacja o normach już istniejących.

Z powyższych względów należało uznać, że § 14 omawianego rozporządzenia nie jest niezgodny z art. 2 ust. 1 i 2 ustawy z 27 kwietnia 1956 r. o warunkach dopuszczalności przerywania ciąży, a tym samym również z art. 1, 3 i 41 pkt 8 Konstytucji.